Hipotecas abusivas

José Alfredo Caballero Gea

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I. Hipotecas: concepto, naturaleza, clases

A) Concepto

El derecho real de hipoteca, como derecho real de garantía, ius in re aliena, es un derecho accesorio (así, artículo 1528 Código Civil) por esencia (artículo 1857.1º Código Civil), que está al servicio del crédito conectado a él y que sigue todas sus vicisitudes, en orden a garantizar el cumplimiento de las obligaciones. Nunca, en ningún caso, puede la hipoteca responder, como garantía, de cantidad ―sea principal, sea de intereses remuneratorios o moratorios― superior a la debida por el deudor principal garantizado.

La hipoteca es simplemente una afección real de un determinado bien al cumplimiento de una obligación (artículos 1858 y 1876, ambos del Código Civil). La única finalidad de la hipoteca consiste en reforzar la efectividad del crédito, pero sin modificar la esencia y naturaleza del mismo. El hecho de que se haya constituido la hipoteca no significa que el acreedor hipotecario se comprometa a no pedir o a pedir menos o a dilatar su pretensión de cobro. Lo único que significa es que, en caso de incumplimiento de la obligación pactada, el acreedor hipotecario podrá hacer valer, si lo estima oportuno, el derecho que como tal acreedor hipotecario le concede la legislación vigente.

De los contratos de garantía real, la hipoteca es el más importante porque, por su naturaleza, permite que el deudor conserve la tenencia de la cosa hipotecada, lo que implica que pueda continuar explotándola durante la vigencia del crédito garantizado. Y como se aplica generalmente a inmuebles ―hipotecas inmobiliarias: derecho constituido sobre inmuebles a favor de un acreedor para la seguridad de su crédito, sin que por eso dejen aquéllos de permanecer en poder del deudor―, los cuales han constituido hasta ahora los bienes más valiosos en nuestra sociedad, sirve para respaldar los créditos de mayor cuantía.

B) Derecho real hipotecable

El artículo 106 Ley Hipotecaria señala que Podrán ser hipotecados: Primero. Los bienes inmuebles susceptibles de inscripción. Segundo. Los derechos reales enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre los mismos bienes.

El artículo 107 se limita a enumerar ciertos supuestos especiales de hipoteca dependiendo del derecho real sobre el que se imponga la garantía. Según la regla general, son susceptibles de ser hipotecados los derechos reales enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre bienes inmuebles.

Según reconoce la doctrina mayoritaria, en nuestro ordenamiento jurídico rige el sistema de numerus apertus en sede de derechos reales (vid. artículos 2.2º Ley Hipotecaria y 7 de su Reglamento), de tal suerte que serán susceptibles de hipoteca todos aquellos derechos reales alienables típicos o atípicos, que sean inscribibles en el Registro de la Propiedad.

El derecho real, típico o atípico, que se pretenda hipotecar deberá reunir las notas de alienabilidad, autonomía, amenidad, determinación y accesibilidad registral. De esta suerte, no resultan hipotecables: Las meras facultades dominicales inherentes a un derecho real; los derechos reales accesorios o vinculados a otro principal (v. gr., las servidumbres prediales con independencia del fundo dominante; los elementos comunes de una propiedad horizontal aisladamente de los elementos privativos; los derechos vinculados ob rem a otro principal con separación de éste, etc.); los derechos inalienables (v. gr., usufructos visuales forales; derechos típicos de uso o habitación; hipotecas legales; derechos reales extra commercium, etc.); los derechos reales no accesibles al Registro (v. gr., la posesión) o que no causen asiento de inscripción (v. gr., el derecho de retorno); los derechos reales propios del acreedor, ya que en nuestro sistema no se admite la hipoteca del propietario; ni, por último, las meras expectativas jurídicas, que a lo sumo podrían dar lugar a figuras tan cuestionables como la hipoteca de cosa futura o de cosa ajena.

Por excepción, el artículo 108 Ley Hipotecaria permite la hipoteca del derecho de aguas privadas en su configuración como servidumbre predial (no cuando su aprovechamiento real una facultad más del dominus), y del usufructo vidual concedido al cónyuge supérstite en el Código Civil, en tanto se haya concretado sobre bienes determinados.

La hipoteca no se extiende, sino que comprende, ab initio, todas y cada una de las facultades inherentes a lo hipotecado. No resulta apropiado y puede causar confusión decir que la hipoteca se extiende a esta o aquella facultad propia a lo hipotecado.

En sentido inverso, cuando el derecho hipotecado tenga algún accesorio o derecho vinculado, la garantía se extiende, es decir, se amplía automáticamente al accesorio o al derecho vinculado, cualquiera que sea el momento en que se produzca la vinculación (v. gr., a las servidumbres prediales del predio dominante hipotecado; a los elementos comunes y procomunales de la propiedad horizontal, etc.). Así mismo, la hipoteca se extenderá a los derechos del que el hipotecado sea matriz cuando aquéllos regresen a éste (v. gr., al usufructo cuando se extinga y consolide con la nuda propiedad hipotecada), salvo en aquellos supuestos en que, por pacto o por ley, se mantenga la hipoteca sobre el derecho inicialmente gravado (v. gr. hipoteca del derecho de superficie).

Según el artículo 109 Ley Hipotecaria, la hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras y al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados.

Conforme a ello, el artículo 110 dice que se entenderán hipotecados juntamente con la finca, aunque no se mencionen en el contrato, siempre que correspondan al propietario:

1º) Las mejoras que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de reparación, seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación de los edificios y cualesquiera otras semejantes que no consistan en agregación de terrenos, excepto por accesión natural, o en nueva construcción de edificios donde antes no los hubiere.

2º) Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de éstos, siempre que […].

Añade el artículo 111 que, salvo pacto expreso o disposición legal en contrario, la hipoteca, cualquiera que sea la naturaleza y forma de la obligación que garantice, no comprenderá:

1º) Los objetos muebles que se hallen colocados permanentemente en la finca hipotecada, bien para su adorno, comodidad o explotación (…) a no ser que no puedan separarse sin quebranto de la materia o deterioro del objeto.

2º) Los frutos, cualquiera que sea la situación en que se encuentren.

3º) Las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obligación garantizada.

Ahora bien, todo ello con la excepción del artículo 112:

Cuando la finca hipotecada pasare a un tercer poseedor, no será extensiva la hipoteca a los muebles colocados permanentemente en los edificios, ni a las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad o transformación, siempre que unos u otras se hayan costeado por el nuevo dueño, ni a los frutos pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia del mismo.

C) Bienes sujetos al cumplimiento de la obligación

Con carácter general se ha de señalar que, de acuerdo con las previsiones de los artículos 1876 Código Civil y 104 Ley Hipotecaria, la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.

Los artículos citados confieren al acreedor, de manera directa, un poder de realización sobre los bienes hipotecados para la satisfacción del crédito que garantizaban, cualquiera que sea el poseedor de los mismos, y establecen también el efecto erga omnes que tiene la hipoteca, pues quién fuera el poseedor de ellos queda sujeto al «ius distrahendi» del acreedor, o eficacia ejecutiva sobre las fincas matrices.

Y en ello se asienta la legitimidad de su adquisición, mediante su adjudicación en subasta tras el desarrollo de aludido procedimiento judicial sumario, pues, por la virtualidad traslativa de la ejecución en pago de deudas, el acreedor hipotecario se convierte en propietario de la finca ejecutada (Sentencia Tribunal Supremo de 30-1-1999), con preferencia a cualquiera otra pretendida titularidad dominical sobre las citadas fincas, habida cuenta que es aquí de plena aplicación el principio prior tempore potior iure, pauta de prioridad que rige con carácter general en materia de derechos reales, y con carácter singular en materia hipotecaria.

La doctrina científica y la jurisprudencia, al interpretar los artículos 1874 y ss. Código Civil en relación con los artículos 104 y ss. Ley Hipotecaria, respecto al alcance o extensión objetiva de la hipoteca, ha venido entendiendo que este gravamen recae sobre el suelo de la finca rústica o urbana, o sea sobre el trozo de terreno encerrado dentro de la línea poligonal que la configura, y como elementos integrantes del mismo, a los que se extiende la hipoteca, han de incluirse las edificaciones existentes al constituirse la misma, las elevaciones de edificios efectuadas con posterioridad, así como las plantaciones y demás obras realizadas en cualquier tiempo por el propietario, bien consistan en reparaciones, bien en mejoras; todo ello sin perjuicio de que, en virtud de pacto expreso, puedan las partes fijar el alcance de aquélla en los términos que tengan por conveniente.

El derecho real de hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida (artículos 1876 del Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria) por lo que, salvo contadísimas excepciones, todo titular posterior al derecho de hipoteca está sujeto al mismo en los términos establecidos en la Ley. Si el tercero considera que su posición jurídica no ha sido respetada en el procedimiento en los términos establecidos en la propia Ley (artículos 685, 686, 689 y 696 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) tiene expeditas las vías legales para la reparación de su posición jurídica, entre las que no se encuentra el recurso previsto en el artículo 324 de la Ley Hipotecaria. Res. Dirección General de los Registros y del Notariado 10-9-2013.

D) Intereses que garantiza la hipoteca

Cuando la hipoteca garantiza una obligación que produce intereses, queda también garantizada la obligación accesoria del pago de éstos, salvo que expresamente se haya pactado lo contrario. El derecho de hipoteca sigue en todo momento a la finca gravada, si ésta pasa a manos de una tercera persona, esta última vendrá obligada a soportar la ejecución de la garantía que en un momento dado pueda instar el acreedor, razón por la cual el legislador ha considerado conveniente limitar la responsabilidad de la finca por el pago de intereses en los términos que señala el artículo 114 Ley Hipotecaria: salvo pacto en contrario la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente. En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años, debiendo por exigencias del principio de especialidad, expresarse en la inscripción de la hipoteca el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados (artículo 12 Ley Hipotecaria).

Y en consonancia con esta misma idea el artículo 146 de la Ley Hipotecaria dispone que el acreedor hipotecario podrá repetir contra los bienes hipotecados por el pago de los intereses vencidos, cualquiera que sea la época en que deba verificarse el reintegro del capital; mas si hubiere un tercero interesado en dichos bienes, a quien pueda perjudicar la repetición, no podrá exceder la cantidad que por ella se reclame de la garantizada con arreglo al artículo 114. Y el artículo 147 de la Ley Hipotecaria que la parte de intereses que el acreedor no pueda exigir por la acción real hipotecaria podrá reclamarla del obligado por la personal.

E) Duración del derecho de hipoteca

El artículo 12 de la Ley Hipotecaria establece en su párrafo primero que en la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará ―además de las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras, a que se refiere el párrafo segundo― el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.

Por tanto, la duración de la obligación garantizada es uno de los elementos que integran el que se puede denominar como contenido natural de la inscripción de la garantía hipotecaria.

Ahora bien, en materia de hipotecas, el principio de determinación de los derechos inscribibles se acoge con flexibilidad, a fin de facilitar el crédito, permitiéndose, en ciertos supuestos, la hipoteca sin la previa determinación registral de todos los elementos de la obligación.

En este sentido, no se precisa, ciertamente, que la obligación por asegurar tenga ya, en el momento de la constitución de la hipoteca, existencia jurídica ni que ésta sea definitiva; puede constituirse también en garantía de una obligación futura o sujeta a condición (artículo 142 de la Ley Hipotecaria), aunque también en esta hipótesis será preciso identificar, al tiempo de su constitución, la relación jurídica básica de la que derive la obligación que se pretende asegurar, y solamente si se produce su efectivo nacimiento, en su caso, y autónoma exigibilidad, procederá el desenvolvimiento de la garantía hipotecaria (cfr. Resolución de 8-2-2011).

En tales hipótesis, igualmente será necesario determinar el plazo máximo en que la obligación habrá de nacer o la condición habrá de cumplirse. Así mismo, en las hipótesis de las hipotecas flotantes reguladas por el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria (introducido por la Ley 41/2007, de 7 de dic.), la indeterminación relativa de las obligaciones, presentes o futuras, garantizadas aparece compensada, en cuanto al plazo, por la exigencia de que en la escritura de constitución de la hipoteca se haga constar el plazo de duración de la hipoteca.

Pero incluso en los supuestos ordinarios en que el plazo de la obligación garantizada esté perfectamente definido, nada se opone a que concurrentemente la hipoteca, como los demás derechos reales, pueda ser constituida por un plazo determinado (vid. artículos 513.2, 529, 546.4 y 1.843.3 del Código Civil), de modo que únicamente durante su vigencia puede ser ejercitada la acción hipotecaria, quedando totalmente extinguido el derecho real una vez vencido dicho plazo, salvo que en ese instante estuviera ya en trámite de ejecución hipotecaria, en cuyo caso, la hipoteca se extinguiría al concluir el procedimiento, ya por consumación de la ejecución, ya por cualquier otra causa.

Lógicamente la accesoriedad del derecho real de la hipoteca respecto del crédito garantizado (1875 del Código Civil y 134 de la Ley Hipotecaria), supondrá, en vía de principios, que, en estas hipótesis de constitución de la hipoteca por un plazo determinado, el vencimiento de ésta sea posterior al de la obligación asegurada y que esta regla se traduzca en que el día inicial del plazo de la hipoteca sea el del vencimiento de la obligación garantizada. Si por hipótesis la fecha de vencimiento de la obligación garantizada fuera posterior a la fecha en que quedara extinguido el derecho real de garantía por haber expirado su plazo de vigencia, lo único que ocurrirá es que la hipoteca no llegaría respecto a tales créditos a cumplir ordinariamente con plenitud (salvo vencimiento anticipado de la obligación) su específica finalidad de garantía, pero de ahí no se sigue que por la posibilidad de tal hipótesis y para evitar ese resultado, deba ponerse en entredicho la categórica previsión negocial sobre la duración y momento extintivo de la garantía configurada. Admitida tal hipótesis negocial, a fortiori tampoco cabrá rechazar aquella otra en que las respectivas fechas de vencimiento de la obligación y de la garantía coincidan. Resoluciones de la Dirección General Registros y Notariado de 19-12-2013 y de 18-12-2013.

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José Alfredo Caballero Gea

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