Delitos de odio y discriminación

José Alfredo Caballero Gea

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I.1 Consideraciones generales

A) Igualdad, no discriminación de ciertos colectivos

La incriminación de las conductas previstas en el art. 510 Código Penal, a través de los delitos relacionados con el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, obedece a la necesidad de sancionar conductas que suponen un abuso en su ejercicio. El bien jurídico protegido puede relacionarse con el respeto al principio de igualdad y no discriminación de ciertos colectivos que está sancionado en el artículo 14 Constitución Española.

A pesar de la gran variedad de conductas típicas recogidas en el actual artículo 510 del Código Penal, puede afirmarse que el bien jurídico protegido en todas ellas es de carácter supraindividual, que incide en la protección de la seguridad o indemnidad de ciertos colectivos especialmente vulnerables frente a potenciales comportamientos de discriminación, violencia, odio u hostilidad. Tras la reforma operada en el año 2015, queda ahora aclarado que los miembros de estos grupos pueden ser el objeto material del ataque, sin perjuicio de que la titularidad del bien jurídico sea de naturaleza colectiva y se refiera a los grupos objeto de ataque.

Por esta razón, no cualquier ataque discriminatorio contra una persona concreta que pertenezca al colectivo de referencia debe ser subsumida de forma automática en este tipo penal, sino solo aquellas conductas que, por su naturaleza, generen o fomenten un clima de hostilidad, odio o discriminación contra el colectivo protegido. Para castigar conductas de tipo individual que no tengan referencia con un colectivo susceptible de protección reforzada basta con recurrir a las tipologías delictivas maíz clásicas como los delitos de lesiones, injurias calumnias, etc.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16-12-1966 dispone que todas las personas sean iguales ante la Ley y tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la Ley. A este respecto, se debe prohibir toda discriminación y garantizar a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Esta disposición establece también que toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estaría prohibida por la Ley.

La prevención contra toda forma de discriminación ha motivado la adopción de sucesivas normas internacionales, de alcance global y europeo, orientadas a erradicar comportamientos discriminatorios de diversa índole: la Convención Naciones Unidas de 14-12-1960, relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza; la Convención Nueva York de 7-3-1966, sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial; la Convención Nueva York 18-12-79, sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; la Convención Nueva York 13-12-2006, sobre los derechos de las personas con discapacidad; la Decisión Marco 2008/913/JAI, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y la xenofobia mediante el Derecho penal, el Convenio Estambul 11-5-2011, sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica.

La identificación de los grupos protegidos ha sido establecida en el tipo penal a través de la enumeración de un elenco cerrado de motivos «discriminatorios» como son los racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, la religión o creencias, la situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, el origen nacional, el sexo, orientación o identidad sexual, las razones de género, la enfermedad o discapacidad. Los «motivos discriminatorios» nos dan una doble información. En consonancia con el bien jurídico supraindividual apuntado las conductas presentes en el artículo 510 del Código Penal deben reconducirse a comportamientos discriminatorios en función de la pertenencia del sujeto a un grupo determinado, maíz allá de los concretos motivos o animo interno del autor del delito. Es decir, no se contempla un delito de tendencia interna trascedente, sino que ofrece una protección reforzada a ciertos colectivos ante expresiones que pueden generar un clima de opinión desfavorable o atentatoria contra la dignidad del grupo.

B) Delito de odio

La Sentencia del Tribunal Supremo 185/2019, de 2 abril señala que «El ordenamiento español se ha hecho eco de esta modalidad agresiva a la convivencia y recoge en varios artículos, modalidades enmarcadas en el denominado discurso del odio. El artículo 510 y del Código penal, como arquetipo del discurso que el odio; el artículo 578, el delito de enaltecimiento, y el de menosprecio a las víctimas; el artículo 579, con un contenido que amenaza a la ejecución de delitos de terrorismo al exigir la incitación a la comisión de delitos de terrorismo; el artículo 607, en su redacción anterior a 2015, cuando acogía la provocación, incitación al delito de genocidio, y anteriormente, la negación al holocausto; así como otras manifestaciones en las cuales aparece, de alguna forma, concernida la libertad de expresión y ataque a instituciones.

El bien jurídico protegido por el tipo penal del artículo 510 es la dignidad de las personas, y colectivos de personas, a los que por su especial vulnerabilidad el Código otorga una protección específica en el mencionado artículo. Cuando el discurso de odio se concreta en el terrorismo a la dignidad de la víctima, y de la sociedad en general, se une la finalidad terrorista cuyo contenido resulta de la Decisión Marco 2002/475/JAI del Consejo de la Unión Europea, modificada por la Decisión Marco 2008/919/JAI, de 28 nov. 2008, esto es, actividad delictiva realizada con la finalidad de subvertir el orden constitucional, alterar gravemente la paz pública, desestabilizar el funcionamiento de una organización internacional, o provocar un estado de terror.

El elemento que caracteriza a los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos, que unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman una aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas. Además, estos delitos se conforman sobre una acusada circunstancialidad de la tipología, lo que obliga a interpretar la calificación jurídica de los hechos en función de la realidad social del tiempo en el que ha de aplicarse la norma. Por otra parte, desde la tipicidad objetiva, las expresiones y actos han de tener una gravedad suficiente para lesionar la dignidad de los colectivos contra los que se actúa. Cuando la variedad del discurso del odio se concreta en el terrorismo, a ese ánimo subjetivo, agresivo, se suma la finalidad terrorista exigiendo la generación de un peligro que será concreto (art. 579 Código Penal) o de aptitud de riesgo y peligro (art. 578 Código Penal). Lo que es objeto de castigo en los delitos de odio, no puede ser la expresión de una idea, sino cuando se haga de modo que incorporen una provocación al odio, a la discriminación, o a la violencia, infringiendo los valores constitucionales de la dignidad humana y de la no discriminación por causa de nacimiento, origen racial, sexo o religión, o por cualquier otra circunstancia de carácter personal o social a los que se refieren los artículos 10 y 14 de la Constitución. El problema de la tipicidad de estos delitos surge a la hora de dar contenido a la provocación al odio o a la comisión de delitos en concreto.

El tipo debe completarse con el riesgo que mantener ese tipo de comportamientos provoca para la colectividad social, dando lugar a que, por ellos mismos, o por otros sujetos, influenciados por ese mensaje, se originen actos que pongan en peligro valores esenciales del ser humano, como su vida, integridad física o su libertad. Es desde el punto de vista del riesgo, donde debe ponerse el acento de su tipicidad.

El ámbito de protección constitucional de los delitos de odio aparece enmarcado por el contenido de los artículos 16 de la Constitución, que proclama el derecho fundamental a la libertad ideológica, religiosa y de culto; el artículo 20 que consagra la libertad de expresión; el artículo 10.1 de la Constitución que enuncia la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y los derechos que son el fundamento del orden político y la paz social.

El discurso generador del odio y la discriminación no tienen amparo, ni cobertura en los referidos derechos constitucionales. A tal efecto son numerosos los Tratados Internacionales ratificados por España que, al amparo del artículo 10 de la Constitución, ha de guiar la interpretación de la tipicidad de los delitos de odio en sus variadas manifestaciones típicas. Junto a la Convención de Naciones Unidas para la prevención y sanción del delito de genocidio, de 9 dic. 1948; la Convención de Naciones Unidas sobre eliminación de toda forma de discriminación racial de 22 diciembre de 1965; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 diciembre de 1966; el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 noviembre de 1950; la Recomendación (97) 20, de 20 octubre 1997 y la de 3 octubre de 2002, de política general acerca de la legislación nacional para luchar contra el racismo y la discriminación racial en la Comisión europea contra el racismo e intolerancia (ECRI); la recomendación 1805 (2007) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo Europeo sobre blasfemia, insultos religiosos y discurso de odio contra personas por razón de su religión; la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 noviembre 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el derecho penal; la Convención sobre cibercrimen, de 23 noviembre 2011; la Recomendación 7 de la Comisión europea contra el racismo y la intolerancia, de 13 diciembre del 2002, que identifica el discurso del odio, como expresiones que intencionadamente difundidos implican a) una incitación pública a la violencia y el odio; y b) a través de las cuales insultan y difaman públicamente a personas o grupo de personas por razón de su raza, color, lengua, religión, nacionalidad, su origen, nación o etnia; la Convención del Consejo de Europa sobre prevención del terrorismo, de 16 mayo 2008, cuyo artículo 5 define la provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo, disponiendo que la tipificación de las conductas requiere la creación de un riesgo para la comisión de un delito terrorista. Concretamente, la Convención del Consejo de Europa sobre prevención del terrorismo, de 16 mayo 2005 y la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 marzo 2017, establece que en su punición los Estados miembros han de incorporar a su tipicidad una potencialidad de riesgo de que puedan cometerse actos terroristas. En nuestro ordenamiento penal, las figuras previstas en los artículos 510, 578 y 579 Código Penal, se corresponden con delitos de odio, el primero genérico, en tanto que los otros dos son específicos».

La Sentencia del Tribunal Supremo 646/2018 de 14 de diciembre afirma que «El delito de odio aparece definido en el artículo 510 Código Penal, que no requiere, en su tipicidad, una generación de una situación concreta de peligro aunque si una aptitud para la generación de una situación de peligro, que sea tenida por seria, a la dignidad de las personas a las que se refiere».

Añade que, desde el plano normativo y jurisprudencial, «en el artículo 510 Código Penal, enmarcado en la categoría de delito de odio, su tipicidad no requiere la generación de un riesgo, abstracto, concreto o hipotético, que si es preciso en los delitos de provocación o de apología del terrorismo, previstos en el artículo 579 Código Penal, que requieren la idoneidad para incitar a la comisión de un delito terrorista. La tipicidad del artículo 578 Código Penal, aun requiriendo la generación de un riesgo, en esta tipicidad su exigencia tiene una menor intensidad, no es de incitación a la comisión, sino de aptitud del discurso para generar ese riesgo «aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el sistema de libertades«. (STC 112/2016).

Señalado lo anterior, los delitos de discurso del odio, genérico y específico, precisan de los necesarios límites para no llevar a la tipicidad a meras transgresiones a la libertad de expresión.

La necesaria ponderación de los valores en juego, libertad de expresión y agresión a través de expresiones generadores de un odio, ha de realizarse a partir de la constatación de los siguientes elementos: a) en primer lugar, el autor debe seleccionar a sus víctimas por motivos de intolerancia, y dentro de los colectivos vulnerables a los que alude la norma, exigencia que también juega respecto de las víctimas de delitos terroristas. b) en segundo lugar, la conducta no sólo atemoriza a la persona destinataria del mensaje, sino a todo el colectivo al cual pertenece, creando sentimientos de lesión de la dignidad, de inseguridad y de amenaza. c) las expresiones realizadas deben agredir, también, a las normas básicas de convivencia basadas en el respeto y la tolerancia, de manera que toda la sociedad se vea concernida por la expresión de las ideas que contrarían abiertamente los mensajes de tolerancia que el ordenamiento jurídico, como instrumento de control social, expone a la ciudadanía que los hace propios, lo que permitiría excluir de la consideración aquellas opiniones sobre personas de notoriedad pública por su actuación y sometidas a cuestionamiento ciudadano. d) Además, debe tratarse de mensajes que merezcan una calificación de graves y serios para la incitación a la comisión de actos terroristas (art. 579 Código Penal), o la generación del sentimiento de odio, aptitud y seriedad para conformar un sentimiento lesivo a la dignidad. e) El ánimo que persigue el autor es el de agredir, lo que permitiría excluir las manifestaciones pretendidamente hilarantes y las que se efectúan desde la venganza puntual, desprovistas de la necesaria mesura».

No olvidemos que si bien el tipo penal no exige la aptitud del mensaje para provocar un peligro concreto para bienes jurídicos de personas pertenecientes al grupo objeto del mensaje ofensivo, vejatorio, humillante, sí debe ser apto para —como tipo que sanciona conductas integrables en la categoría del «discurso del odio»— generar un clima de odio contra los integrantes de un colectivo de los contemplados en el apartado a) del artículo 510.1 o contra una persona por su pertenencia a ese colectivo; clima que debe ser apto para inducir a los receptores del discurso a la comisión de actos lesivos para la integridad física, la vida, la libertad de dichas personas. En este concreto ámbito, puede ser de utilidad la Recomendación de Política General nº 15 de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI), que suministra los puntos a tomar en consideración para contextualizar las conductas de incitación al odio y evaluar si existe o no el riesgo de que se produzcan estos actos. A tal efecto, hay que tener en cuenta las circunstancias específicas en las que se utiliza el discurso de odio. En particular:

(a) el contexto en el que se utiliza el discurso de odio en cuestión (especialmente si ya existen tensiones graves relacionadas con este discurso en la sociedad);

(b) la capacidad que tiene la persona que emplea el discurso de odio para ejercer influencia sobre los demás (con motivo de ser por ejemplo un líder político, religioso o de una comunidad);

(c) la naturaleza y contundencia del lenguaje empleado (si es provocativo y directo, si utiliza información engañosa, difusión de estereotipos negativos y estigmatización, o si es capaz por otros medios de incitar a la comisión de actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación);

(d) el contexto de los comentarios específicos (si son un hecho aislado o reiterado, o si se puede considerar que se equilibra con otras expresiones pronunciadas por la misma persona o por otras, especialmente durante el debate);

(e) el medio utilizado (si puede o no provocar una respuesta inmediata de la audiencia como en un acto público en directo);

(f) la naturaleza de la audiencia (si tiene o no los medios para o si es propensa o susceptible de mezclarse en actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación). Sentencia Tribunal Supremo 10 dic. 2020, 673/2020, rec. 742/2019.

C) “Provocación”, elementos definidores

El delito de odio, previsto y penado en el artículo 510 del Código Penal, sanciona a los que provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, así como a los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía.

El Tribunal Supremo ha señalado que la utilización del término provocación hace preciso que se cumplan los requisitos del artículo 18, salvo el relativo a que el hecho al que se provoca sea constitutivo de delito, ya que al incluir la provocación al odio se hace referencia a un sentimiento o emoción cuya mera existencia no es delictiva (STS 259/2011 de 21 de abril, y SAP Baleares 312/2013 de 10 de diciembre entre otras).

Y el artículo 18 del Código Penal define la provocación como la incitación directa a la comisión de un delito por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, lo cual exige, según la los siguientes elementos definidores:

a) La iniciativa para la ejecución de uno o varios hechos delictivos, no bastando con una estimulación vaga y generalizada;

b) Percepción por el destinatario de las palabras o medios excitantes;

c) Que la incitación tenga virtualidad suasoria y de convencimiento.

Es necesaria, por lo tanto, una mínima determinación del delito a cuya comisión se provoca. En consecuencia, es preciso que la incitación sea directa y encaminada a la ejecución de hechos dotados de una mínima concreción que permita su identificación y su calificación como delito. Además, son precisos los elementos relativos a la publicidad.

D) Discurso del odio

La Sentencia Tribunal Supremo. 185/2019, de 2 de abril, señala: «El término discurso del odio tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, a su vez lo tomó de las resoluciones del Consejo de Europa. Los Estados han configurado tipos penales expresivos del discurso del odio. En realidad, no hay una figura típica del discurso del odio, sino que se trata de diversos tipos penales que recogen figuras de agresión a sujetos individuales o colectivos, especialmente vulnerables, a través de distintos vehículos de comunicación. El origen legal se encuentra en la Recomendación (97) 20 del Comité de ministros del Consejo de Europa, oct. 1997, que «insta a los Estados a actuar contra todas formas de expresión que propaguen, inciten o promuevan el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiesta a través del nacionalismo agresivo, el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las medidas y los inmigrantes o personas de origen inmigrante». Esta recomendación tiene su origen en la interpretación del artículo 10 del Convenio Europeo de derechos humanos, de 1950 que, en su apartado primero, declara que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, matizando en su apartado segundo que el ejercicio de la libertad entraña deberes y responsabilidades, y podrá ser sometida ciertas condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial, la seguridad pública, la defensa del orden, en la protección de la reputación o de los derechos ajenos.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos hizo suya esta expresión en la Sentencia de 8 julio 1999, caso Erdogdu contra Turquía, donde argumentó que la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado discurso del odio, esto es aquel desarrollado en términos que supongan una incitación violenta contra los ciudadanos en general, contra determinadas razas o creencias, en particular.

El ordenamiento español se ha hecho eco de esta modalidad agresiva a la convivencia y recoge en varios artículos, modalidades enmarcadas en el denominado discurso del odio. El artículo 510 y del Código penal, como arquetipo del discurso que el odio; el artículo 578, el delito de enaltecimiento, y el de menosprecio a las víctimas; el artículo 579, con un contenido que amenaza a la ejecución de delitos de terrorismo al exigir la incitación a la comisión de delitos de terrorismo; el artículo 607, en su redacción anterior a 2015, cuando acogía la provocación, incitación al delito de genocidio, y anteriormente, la negación al holocausto; así como otras manifestaciones en las cuales aparece, de alguna forma, concernida la libertad de expresión y ataque a instituciones”.

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José Alfredo Caballero Gea

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