Desahucio, titular registral frente al ocupante sin título, okupas

José Alfredo Caballero Gea

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I. Derechos reales inscritos, protección

A) Procedimiento: del art. 41 LH al 250.1.7ª LEC

Sobre el procedimiento antes denominado del artículo 41 de la Ley Hipotecaria y hoy previsto en el artículo 250.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha habido abundante jurisprudencia sobre todo menor y así es sabido que el procedimiento para la protección de los derechos reales inscritos del artículo 41 de la Ley Hipotecaria que se tramita hoy por el cauce del juicio verbal a tenor de lo dispuesto en el artículo 250.1.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras la modificación operada en el precitado artículo 41 por la Disposición Final 9ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es un proceso declarativo especial y sumario que tiene por finalidad la efectividad de las acciones reales que dimanen de los derechos inmobiliarios inscritos, concediendo fuerza ejecutiva provisional a los asientos del Registro que quedan así equiparados a una resolución provisoria, y producen si no hay contradicción, plenos efectos ejecutivos, por lo que con su ejercicio se pretende y no es otra su finalidad conseguir un resultado de hecho idéntico al que se lograría con la ejecución de la sentencia que se hubiera obtenido de haber ejercitado con éxito en la vía ordinaria una acción real entre las que se incluye como más característica la reivindicatoria.

La acción derivada pues del precitado artículo 41 de la Ley Hipotecaria no es otra cosa que una consecuencia más del principio legitimador contenido en el artículo 38 de la misma Ley Hipotecaria que presume la posesión del derecho real inscrito en favor del titular que en el asiento aparece como tal, al decir que se presume que los derechos reales inscritos existen y pertenecen a quien en ellos aparece como titular en la forma que determina el asiento respectivo, presunción iuris tantum de concordancia entre la realidad extra registral y la registral que no impide la oposición si bien por unos motivos determinados y concretos.

Para el éxito y viabilidad de la acción ejercitada pues son necesarios la concurrencia de los siguientes requisitos o circunstancias: a) Que los demandantes iniciales tengan inscritos en el Registro el dominio o derecho real cuya tutela solicitan en asiento vigente y sin contradicción, b) Que la demanda se dirija contra las personas designadas por el titular registral como causantes del despojo o perturbación, c) Que no concurran ninguna de las causas de oposición que el repetido artículo 41 recoge».

Es necesario que se cumplan de una forma clara y precisa los requisitos que la propia ley establece a fin de poder acudir a este proceso y obtener esa tutela sumaria, frente a los actos de perturbación o de despojo realizados por un tercero, sin que se pueda confundir dicha acción con las acciones posesorias de recuperación o protección de la posesión, los antiguos interdictos.

Este proceso de protección de los derechos reales inscritos es una consecuencia del principio de legitimación registral y exactitud, consagrados en los artículos 1 y 38 Ley Hipotecaria, de modo que la inscripción registral produce todos sus efectos mientras no se declare su ineficacia en el proceso declarativo correspondiente, y su finalidad es procurar que tales presunciones alcancen virtualidad jurídica frente a los actos que se opongan o perturben los derechos reales inscritos y de contenido posesorio, sin necesidad de obtener una previa declaración judicial de existencia y titularidad del derecho.

Estando limitado el objeto del proceso a dilucidar si el actor es el titular registral, sin ningún tipo de contradicción del derecho real que se pretende proteger, en virtud de la certificación literal que debe aportarse con la demanda, y se el demandado o perturbador del derecho inscrito cuya protección se pretende dispone o no de título suficiente que legitime, aun de modo aparente, su acción.

Para poder acceder a este procedimiento especial para la protección de los derechos reales inscritos en el artículo 439.2 de la ley de enjuiciamiento civil establece como requisito de admisión de este tipo de demandas, que se acompañe con la demanda certificación literal del Registro de la Propiedad que acredite expresamente la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento que legitima al demandante, sin cuyo documento no se deberá admitir a trámite la demanda.

El propio legislador regula como oposición en este tipo de procesos, y como casusa de oposición la falta de legitimación activa en base al certificado registral acompañada a la demanda (artículo 444.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Para que dicha acción pueda prosperar es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1) La legitimación activa, que el actor acredite la titularidad registra de su derecho, mediante la aportación con la demanda de la certificación literal del Registro de la Propiedad que acredite expresamente la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento que legitima al demandante, sin cuyo documento no se deberá admitir a trámite la demanda.

2) La legitimación pasiva de quien aparezca como causante de la perturbación o el despojo.

3) Que no concurra ninguna de las causas taxativas señaladas en el artículo 444.2 Ley de Enjuiciamiento Civil, como motivos de oposición. Sentencia Audiencia Provincial Madrid, Sec. 9, 12 dic. 2019, 597/2019, rec. 734/2019.

I. Se configura el procedimiento diseñado en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria y en los artículos 250.1.7º y 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como un medio de protección posesoria dispensado al titular de los derechos inscritos, de carácter sumario y privilegiado (artículo 447.3 de la Ley procesal), y que encuentra su fundamento en la presunción, favorable al titular registral, de que el derecho inscrito existe y le pertenece, de modo que incumbe al que se tiene por usurpador o perturbador la destrucción de aquella presunción a través de la alegación y justificación de alguna de las taxativas causas que el propio artículo 444.2 enumera, sin mengua de la facultad que asiste al actor para alcanzar el definitivo amparo jurisdiccional de su derecho a través del juicio declarativo correspondiente.

La Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley Hipotecaria, y a partir únicamente de la presunción iuris tantum que se desprende de la inscripción, proporcionan al titular del derecho real inscrito un procedimiento especial y sumario destinado a conseguir la plena efectividad del derecho cuya titularidad ostenta y en el modo y forma en que se incorpora a los asientos registrales.

El procedimiento de referencia, de carácter especial —limitado a la cobertura de los derechos reales inscritos—, cautelar —por permitir la adopción de medidas o cautelas de este orden (el artículo 441.3 de la Ley procesal dispone que el tribunal, tan pronto admita la demanda, adoptará las medidas solicitadas que, según las circunstancias, fuesen necesarias para asegurar en todo caso el cumplimiento de la sentencia que recayere)—, y sumario —establece numerus clausus de causas en que la oposición puede sustentarse, y no produce los efectos de la cosa juzgada material—, persigue la protección de quien se sitúe bajo la tutela o abrigo de la institución registral, cuyo alcance en el derecho español, por su carácter meramente declarativo, gana escasa eficacia.

Mas precisamente por ello ha de permitir, como permite, medios de oposición que facultan al contradictor para acreditar que el Registro y la realidad no coinciden, que los derechos que proclaman los libros o asientos no pertenecen a aquellos que en ellos se identifican, que los actos materiales posesorios no se ejercitan en la finca propiedad del titular registral, o, en fin, que el demandado posee la finca o disfruta el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que esta deba perjudicar al titular inscrito.

II. La acción ex artículo 41 de la Ley Hipotecaria, pues, determina con carácter general la posibilidad de acudir, con fundamento en un título inscrito, a un proceso de ejecución en el que se verifiquen las relaciones materiales para la efectividad del título; tal proceso tiene por objeto eliminar la oposición a los derechos que de dicho título inscrito se derivan o las perturbaciones de su ejercicio, según se evidencia del primer inciso del precepto, al desprenderse del mismo la ausencia de una finalidad declarativa.

La repetida acción, que reitera la tradicional presunción posesoria a favor del titular inscrito (artículo 38 del mismo texto), se cimenta en la fuerza legitimadora del Registro de la Propiedad, pues si bien han de presumirse concordantes Registro y realidad extrarregistral, en el sentido de que el derecho inscrito existe y pertenece al titular en la forma determinada en el asiento respectivo, no es menos cierto que dicha presunción tiene carácter iuris tantum. De ahí la posibilidad de oponerse a la pretensión protectora por unos motivos concretos y limitados.

Sentencia del Tribunal Supremo 44/2020, de 22 de enero: «El artículo 41 de la Ley Hipotecaria dispone que: “Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reconoce el artículo 38, exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente». El titular registral, por el mero hecho de la inscripción, recibe una especial tutela mediante la cual se le dota de una acción por cuyo simple ejercicio será puesto, sin entrar en el análisis de quién sea el titular material, en el estado posesorio correspondiente a lo que declara la inscripción. Se trata de llegar a un resultado fáctico equivalente al que presumiblemente se hubiera logrado con el ejercicio de la acción real ordinaria, pero mediante una acción nueva y especial que se concede al titular registral. Se trata de una acción de carácter vindicatorio y eficacia provisional, de modo que la sentencia que se dicte no produce efectos de cosa juzgada material (artículo 447.3 Ley de Enjuiciamiento Civil). Se trata, pues, de un proceso sumario que se tramita por el cauce del juicio verbal (artículo 250.1.7 Ley de Enjuiciamiento Civil) y en el que, conforme a lo previsto en el artículo 444.2 Ley de Enjuiciamiento Civil, la oposición del demandado únicamente podrá fundarse, entre otras, en la siguiente causa: 2.º Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito».

Sentencia Audiencia Provincial Barcelona, Sec. 1, 15 dic. 2020, 570/2020, rec. 861/2019: Protección de los derechos reales inscritos. El procedimiento para la protección de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad es aquel que va destinado a amparar, de forma rápida y mediante una tutela sumaria, al titular de ciertos derechos reales inscritos, frente a actos de perturbación material, encontrándose regulado este proceso especial en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria, que remite sus sustanciación a las normas del juicio verbal con las especialidades reguladas en el artículo 250.1.7º Ley de Enjuiciamiento Civil.

Pues bien, la citada protección no es sino una consecuencia procesal de la presunción de exactitud derivada del principio de legitimación registral, en el aspecto de presunción de titularidad del derecho inscrito, encontrando su fundamento legal en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, que establece la presunción de que los derechos reales inscritos existen y pertenecen a su titular, en la forma determinada por el asiento respectivo.

Por tanto, la protección se interesa como base en la inscripción en el Registro de la Propiedad y no en el hecho mismo de la posesión, como ocurre con los interdictos, a los que pretende derivar su conocimiento el recurrente, en su escrito.

Como ha venido señalando la jurisprudencia, de forma constante y reiterada, este juicio verbal es un proceso sumario, caracterizado, entre otros rasgos, por la limitación de los medios de defensa que puede utilizar el demandado, que quedan restringidos a los que taxativamente se recogen el artículo 444.2 Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que sea suficiente la mera alegación o apariencia de un título para enervar la acción o la simple alegación de la prescripción adquisitiva, debiendo los tribunales examinar las alegaciones de los demandados para determinar si las mismas tienen consistencia jurídica para impedir la protección de los derechos interesada por el titular registral, bien que sin que pueda exigirles en este procedimiento sumario una prueba plena o demostración completa y acabada del derecho que opone, pues basta acreditar que ostentan una apariencia legítima de que la posesión se halla amparada por una relación jurídica cuya plena efectividad deberá ser objeto del correspondiente proceso declarativo que resuelva sobre los derechos en litigio.

Con todo, no puede desconocerse que, dada la fuerza de la legitimación registral, y en la medida que la inscripción está bajo la salvaguarda de los tribunales y ha de mantenerse mientras no se pruebe su inexactitud, el poseedor demandado debe vencer aquella fuerza para lograr que esa verdad registral, que el ordenamiento jurídico protege especialmente, ceda ante la acreditada posesión legítima del poseedor, que lo es si está respaldada por un título que merece también protección y está dotado de entidad suficiente para neutralizar la presunción legitimadora que el Registro avala; lo que supone que incumbe al demandado la carga de una prueba suficiente para, siquiera en principio, comprometer la presunción que a favor del titular inscrito establece el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, dado que lo contrario llevaría a debilitar en grado extremo la presunción derivada del Registro de la Propiedad y la finalidad del procedimiento que nos ocupa.

B) Procedimientos de protección posesoria

La posesión de la finca «se protege» desde el punto de vista penal y desde el punto de vista civil, concurriendo espacios de protección superpuestos, y para el supuesto que nos ocupa:

a) Penalmente, se castiga la ocupación pacífica (no violenta) de viviendas e inmuebles que no constituyen morada en el artículo 245.2º Código Penal, introducido en el Código Penal 1995.

b) En la vía civil la posesión del titular dominical se protege a través de diversas acciones. Así además de la acción reivindicatoria (declaración de dominio más restitución de la posesión perturbada) cabe acudir a procesos «sumarios» interdictales (artículo 250.1.4 Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 446 Código Civil), al sumario para la protección de los derechos reales inscritos (artículo 250.1.7 Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 41 Ley Hipotecaria) o al desahucio por precario (con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata), con fundamento en el derecho a la posesión real del titular, con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sin que pueda oponerse la posesión clandestina y sin conocimiento del poseedor real que, conforme al artículo 444 Código Civil no afectan a la posesión).

Así pues, del abanico de acciones que la ley ofrece corresponde al titular del derecho, siempre que concurran los presupuestos legales exigidos para cada una de ellas, escoger la acción que considere oportuno ejercitar. Sentencia Audiencia Provincial Barcelona, Sec. 13, 10 dic. 2020, 929/2020, rec. 1096/2019.

C) «Acción real registral»

El artículo 41 de la Ley Hipotecaria, en su actual redacción, establece: Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reconoce el artículo 38, exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente. Es lo que se conoce doctrinalmente como «acción real registral».

El artículo 41 de la Ley Hipotecaria concede una acción real al titular de un derecho inscrito, a través del juico verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para la protección de dicho derecho frente a quien, sin título inscrito, se oponga o perturbe su ejercicio. Dicho artículo protege la titularidad jurídica de la finca inscrita, no su configuración material ni su realidad extrarregistral, pues las circunstancias físicas de las fincas, como la naturaleza rústica o urbana, situación, linderos y superficie no están comprendidas en el principio de fe pública registral.

Su fundamento es la inscripción registral y su vigencia. Se protege el propio asiento registral. Se quiere dar una preeminencia al titular registral inscrito frente a quien no tiene su título inscrito.

Y se fundamenta en la presunción del artículo 38 de la misma Ley Hipotecaria: «A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos».

No puede confundirse la acción con el procedimiento.

El artículo 250.1.7ª Ley de Enjuiciamiento Civil no establece la acción, se limita a decir que esa acción (que nace del artículo 41 de la Ley Hipotecaria) se tramitará por el cauce del juicio verbal.

Con una mayor corrección legislativa (se regula el derecho sustantivo en la ley sustantiva, y el adjetivo en la ley procesal), los artículos 439.2, 440.2, 441.3 y 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan la tramitación especial de esta acción, recogiendo así el antiguo contenido del artículo 41 de la Ley Hipotecaria (que era donde se establecían las particularidades procesales).

A través de esta acción el demandante consigue una inmediata protección de aquellos derechos que según el Registro de la Propiedad se presumen que le pertenecen porque así los publicita dicho Registro de la Propiedad al hallarse la finca inscrita a su favor (artículo 38 de la Ley Hipotecaria).

Se persigue el reconocimiento y la efectividad del derecho inscrito al amparo de la presunción de exactitud registral. Pero debe destacarse que, a diferencia de lo que ocurre en las acciones de tutela sumaria de la posesión (antiguamente denominadas interdictos), la protección de la finca no se fundamenta en la posesión, sino que se protege la inscripción en el Registro de la Propiedad. La defensa es del asiento registral. Distinción importante para comprender la naturaleza jurídica de esta acción. Y de ahí sus diferentes plazos para ejercitarlas.

Es por ello que para su prosperabilidad se requiere:

a) Que se acredite la titularidad inscrita y vigente a través de la correspondiente certificación registral; y

b) La identificación de la finca inscrita sobre el terreno.

Se protege así el contenido del asiento publicitado por el Registro de la Propiedad.

Sin perjuicio de que la corrección o no pueda discutirse nuevamente, y sin restricción procesal alguna, en el correspondiente juicio declarativo. Razón por la que la sentencia que se dicta en este tipo de procedimientos sumarios no genera la excepción de cosa juzgada material (artículo 447.3 Ley de Enjuiciamiento Civil).

No tiene por objeto el procedimiento del artículo 41 de la Ley Hipotecaria la declaración de la existencia o inexistencia de los derechos, reservado para el procedimiento declarativo correspondiente, sino el mero restablecimiento o simplemente instauración de la situación posesoria a favor del titular registral del inmueble.

Presenta una cierta semejanza con los antiguos interdictos posesorios, hoy transmutados en tutela sumaria de la posesión por el cauce del artículo 250.1.4º Ley de Enjuiciamiento Civil, pues ambas acciones se fundamentan no en una realidad jurídica o en un derecho subjetivo, sino en la mera apariencia del mismo. Sin embargo, la mejor doctrina entiende que esta acción registral no puede ser encuadrada dentro de las acciones posesorias ni verdaderamente participa de su naturaleza.

En efecto, en las acciones posesorias e interdictales se enderezan a recuperar o mantener una posesión de la que ya se disfruta por el demandante, cuya previa posesión de la finca crea una apariencia de derecho que es lo que aquellas vienen a tutelar. La acción registral del artículo 41 de la Ley Hipotecaria parte también de una apariencia de buen derecho, mas es la creada por la inscripción o titularidad registral del mismo a favor del demandante, no por su previa posesión.

Por ello el titular registral no funda su pretensión en su condición de poseedor, de modo que puede no serlo ni haberlo sido nunca, sino que se sirve de ella en base a la mera apariencia que le proporciona su titularidad registral.

Este proceso no es posesorio, como ya se ha dicho, sino que facilita al titular de un derecho inscrito en el Registro de la Propiedad una vía privilegiada cuando ejercita acciones reales derivadas de la inscripción contra quienes sin título inscrito o con título insuficiente se oponen o perturban su derecho, los cuales para oponerse a las pretensiones del actor han de ceñirse a los estrictos motivos del artículo 444.2 Ley de Enjuiciamiento Civil.

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José Alfredo Caballero Gea

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