Desahucio por precario

José Alfredo Caballero Gea

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I. Precario

A) Evolución

La naturaleza jurídica del precario en el Derecho romano era la propia de un contrato por el que una persona concedía a otra el uso gratuito de una cosa con la facultad de revocárselo a su arbitrio, siendo el cauce procesal idóneo para la recuperación del inmueble.

Superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida, al que se refiere el art. 1750 del Código Civil, bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada, y posesión sin título.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil regula el juicio verbal de desahucio por precario como un juicio plenario y no sumario, por lo que resulta improcedente alegar la existencia de cuestión compleja. Lo que sí podrá alegarse es que la detentación de bien se ocupa en virtud de un título distinto al precario, de tal forma que, si se demuestra que ello es así, se deberá desestimar la demanda con plenos efectos de cosa juzgada. El problema estriba en el análisis del título alegado cuando por el demandante se discute su eficacia. Debe señalarse que nos encontramos ante un juicio verbal en el que se inicia por una demanda en la que se solicita el desahucio por precario y la devolución de la posesión, siendo en el acto del juicio en el que probablemente se exhiba el supuesto título de ocupación. En estos casos resulta difícil un análisis pleno de dicho título, sobre todo cuando la eficacia del mismo no deriva de su contenido, estricto sensu, sino de hechos externos que podrían provocar su ineficacia.

B) Definición

STS 21 dic. 2020, 691/2020, rec. 962/2020.

La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el artículo 1750 Código Civil. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como «una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» (sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre, y 134/2017, de 28 de febrero).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario (SSTS de 3 dic. 1.958 y 30 octubre de 1.986, entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (sentencias de 13 febrero 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 nov. 2008). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título (sentencia de 31 enero 1995).

SAP Madrid, Sec. 9, 19 nov. 2020, 538/2020, rec. 428/20:

El concepto de precario, en el amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o mera tenencia de una cosa sin título y sin pagar renta o merced, por voluntad de su poseedor o sin ella —pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término a su tolerancia, la resistencia contraria del ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa—. En resumen, puede decirse que por precario se entiende, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión no nos corresponde, careciendo de falta de título que justifique el goce de esa posesión; por ello, en todo juicio por precario habrá de examinarse las cuestiones relativas a la validez, existencia y eficacia del título alegado por la parte demandante para acreditar su posesión, y las relativas al título que esgrima la parte demandada, como amparador de su posesión.

Esto es, el instituto jurídico del precario ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia que establece que aquél existe, no sólo cuando el propietario cede la posesión de una cosa para que otro la use y se la devuelva cuando la reclama, sino también cuando hay una situación de tolerancia de la posesión de hecho sin título alguno que la ampare y, asimismo, cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia de un contrato antes existente: De forma que, como se ha dicho con reiteración, el precario se configura como «una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo», siendo por tanto necesaria la falta de un título que justifique el gozo de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierde (STS 30 de octubre de 1983); señalando la STS de 4 dic. 1992 que, para que la acción de desahucio por precario pueda ser estimada sería necesario que entre las partes no mediase relación alguna que justificase la posesión de la finca por los demandados recurrentes; situación de precario que no se desvirtúa por el hecho de que quien usa de la cosa pague los gastos de agua, luz y comunidad, pues obviamente tales gastos no constituyen renta ni merced, ni operan en beneficio de la propiedad, sino única y exclusivamente en beneficio del ocupante, ni tampoco por la situación del propietario o usufructuario de las cosas que recae en relación con otros bienes, ni la propia necesidad que pueda tener la cosa, pareciendo oportuno hacer cita de la STS de 20 de octubre de 1987 que señala como la doctrina científica considera hoy que el antiguo precario no es sino un comodato con duración al arbitrio del comodante.

C) La expresión «cedida en precario»

El artículo 250.1 nº 2 Ley de Enjuiciamiento Civil ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario: «Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: […] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca».

Ciertamente el artículo 250.1.2 Ley de Enjuiciamiento Civil utiliza la expresión «cedida en precario» y también es cierto que existe jurisprudencia contradictoria al respecto:

(1) Mientras para algunas Audiencias Provinciales (minoritarias) el concepto de precario se ha restringido con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, de tal manera que sólo es encuadrable en este concepto si se ha «cedido» la posesión, es decir, si existe una relación entre las partes; esta postura comporta que, en caso de no existir ésta, prosperaría la «inadecuación del procedimiento», lo que supondría tanto como que el actor hubiera de acudir a otras vías procesales como las de tutela sumaria de la posesión (arts. 250.1.4º LEC —interdicto— y 250.1.7º —artículo 41 LH—) o incluso al procedimiento ordinario —reivindicatoria—.

(2) Otras (mayoritarias) mantienen el concepto amplio antedicho de precario, estableciendo la legitimación pasiva del demandado siempre que se trate de una «posesión material carente de título y sin pago de merced» (ausencia de título).

La doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse la conceptualización ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión «cedida en precario» mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.

Ámbito que también se deduce de la STS de 22 nov. 2010, que señala que «pese a la aparente dicción del artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil («cedida en precario «) no cabe deducir que se haya querido restringir el ámbito del juicio de recuperación posesoria».

El Tribunal Supremo no ha mantenido la interpretación «estricta» o «restrictiva» del concepto de precario. Sus sentencias de 19 setiembre y 28 febrero de 2013 y de 1 oct. 2014, entre otras, configuran la figura del precario de la siguiente manera:

«Se define el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho y que el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendatario constituido o presunto a nombre del que paga (SSTS 30 de octubre 1986, 31 enero 1995, 6 noviembre 2008 y 11 nov. 2010, entre otras muchas).

Más concretamente la Sentencia Tribunal Supremo 28 mayo 2015 dice: “La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión y también, en todo caso, sin pagar merced».

La jurisprudencia, superando la configuración tradicional como institución de naturaleza contractual, define el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por su causa, y que tal definición no puede considerarse alterada por la expresión «cedida en precario» que utiliza el artículo 250-1-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque, como recuerda el ATS de 15 de julio de 2020, con cita de la STS de 28 febrero 2018, el precario constituye una situación de hecho que implica la utilización gratuita o mera tenencia de un bien ajeno sin título jurídico que la ampare, ya sea porque no se haya tenido nunca ya porque, habiéndolo tenido, se pierda (en el mismo sentido, SSTS 110/2013, de 28 de febrero; 557/2013, de 19 de sept.; 545/2014, de 1 de octubre).

Por lo demás, se viene manteniendo el concepto amplio de precario que abarca los casos en que una persona posee un inmueble sin ningún contrato ni otra razón que ampare el uso desde el punto de vista jurídico. Es decir, que no es preciso, para apreciar la situación de que se trata, que haya existido una cesión previa del propietario, de modo que resulta viable el ejercicio de la acción del artículo 250.1.2 en cualquier caso de ocupación ilegítima, tenga origen tolerado o no.

En conclusión, se mantiene en el artículo 250.1.2 el concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión «sin» título, ello comprende la posesión «sin» la voluntad y «contra» la voluntad del poseedor real, por lo que nada se opone a seguir un juicio de precario en el supuesto que nos ocupa.

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José Alfredo Caballero Gea

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