Dominación machista en la agresión, en el maltrato, artículo 153 del Código Penal

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El legislador parte de la existencia de dominación machista en los supuestos de agresión de un hombre a una mujer cuando media entre ellos relación matrimonial presente o pretérita, o relación de análoga afectividad.

La razón de ser y el origen del actualmente vigente artículo 153 Código Penal se encuentra en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

Es importante subrayar que todas las disposiciones adoptadas por el legislador tienen como fundamento y como marco de su desenvolvimiento lo que el legislador ha denominado violencia de género, considerando el mayor desvalor de esta violencia en tanto que afecta a la igualdad, a la libertad, a la dignidad y a la seguridad de las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja, produciendo un efecto negativo añadido a los propios usos de la violencia en otro contexto.

El tipo penal del artículo 153 del Código Penal incluye los siguientes elementos típicos:

1º. Elemento objetivo. Un resultado constituido por la producción —sin especificación de medio— de un menoscabo psíquico o lesión de las tipificadas en el artículo 147.2 del Código Penal. Queda fuera del tipo penal el maltrato de palabra que no vaya seguido del menoscabo psíquico de la víctima como consecuencia.

2º. Si se trata de mujer, exige que haya de concurrir otro elemento constituido por la relación con el sujeto activo el delito que ha de consistir en: a) ser esposa; b) haber sido esposa; c) estar ligada al autor por una relación de afectividad análoga a la que vincula a marido y mujer o d) haber estado ligada por tal relación.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del artículo 153.1 Código Penal, se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar.

Queda claro de este modo que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género castigada en el artículo 153 Código Penal, sino sólo y exclusivamente cuando el hecho sea manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer.

Ello implica excluir toda acción agresiva cuando no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

Agresión mutua

La Sentencia Tribunal Supremo 654/2009 de 8 de junio contempla unas agresiones recíprocas de las que surgen lesiones en los dos miembros de la pareja, señalando que, si el legislador hubiera querido incluir en las conductas del artículo 153 Código Penal un determinado «animus» en el tipo penal, lo hubiera hecho. Pero no lo hizo, por lo que su exigencia probatoria queda fuera del tipo penal.

En este estado, cuando se exige en alguna resolución que, en los casos de agresiones recíprocas en pareja o ex pareja, se adicione un elemento intencional o subjetivo de dominación o machismo en el derecho probatorio, se está produciendo un exceso en la exigencia de la prueba a practicar en el plenario, que no está requerido en el tipo penal, y que el legislador no quiso adicionar, pudiendo haberlo hecho, quedándose, tan solo, en la mención a los actos de dominación o machismo como el sustrato o causa de justificación de la reforma, pero no como elementos propios y específicos del tipo penal que es aquí objeto de tratamiento.

Conclusiones:

1. Inexistencia de base legal para absolver. No existe base ni argumento legal para degradar a delito leve del artículo 147.3 Código Penal una agresión mutua entre hombre y mujer que sean pareja o ex pareja de la que no se desprendan lesiones objetivables. Esta conducta está claramente tipificada en los apartados 1 y 2 del artículo 153 Código Penal.

2. No exigencia de ánimo de dominación o machismo en la prueba a practicar. Ambos apartados del precepto no incluyen ni exigen entre sus elementos una prueba del ánimo de dominar o de machismo del hombre hacia la mujer, sino el comportamiento objetivo de la agresión. El «factum» solo deberá reflejar un golpe o maltrato sin causar lesión para integrar la tipicidad y llevar a cabo el proceso de subsunción, sin mayores aditamentos probatorios. Los únicos elementos subjetivos van referidos a los elementos del tipo penal, no a otros distintos o al margen de la tipicidad penal.

3. La riña mutua no puede suponer un beneficio penal. Degradar la conducta a delito leve del artículo 147.3 Código Penal, con la circunstancia de exigir en este caso denuncia supone un beneficio penal para cualquiera de los agresores que no está contemplado ni en el tipo penal, ni en la filosofía de la LO 11/2003, ni en las sucesivas reformas legales que han introducido modificaciones en el tratamiento de la violencia de género y doméstica.

4. No degradación penal por el desvalor del resultado en la riña mutua. Si se degrada la tipicidad por el desvalor del resultado, al no existir lesiones y derivarlo al artículo 147.3 Código Penal, se atenta contra la propia filosofía del artículo 153 Código Penal, que sólo exige que entre los sujetos exista la relación fijada de forma objetiva y que el acto objetivo integrante del tipo penal sea de golpear o maltratar sin causar lesión. La aplicación del tipo solo exigiría la acreditación de la violencia, aunque sin lesión. Y esto es maltrato en ambas direcciones si hay riña y agresión mutua sin legítima defensa.

5. Tampoco puede degradarse penalmente la conducta antijurídica del sujeto activo del artículo 153.2 Código Penal por existir una riña mutua: En el apartado 2º del artículo 153 Código Penal se remite a la conducta del apartado 1º, es decir, golpear o maltratar sin causar lesión y en este el sujeto activo puede ser la mujer y el pasivo el hombre, pero no degradando la conducta de la mujer que el hombre, además, antes o después, agreda también. En ambos casos, salvo en aquellos en los que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad, como puede ser la legítima defensa completa o incompleta, el hecho exige para su tipicidad el comportamiento objetivable de la agresión. Cuestión distinta, como decimos, es que el sujeto se defienda ante el acometimiento del otro, aunque ello entraría ya en la apreciación, o no, de circunstancias eximentes o atenuantes, no en la concurrencia de conducta antijurídica que encuentra su acomodo en el artículo 153 Código Penal, según sea el caso.

6. No puede trasladarse al tipo penal del artículo 153.1 y 2 del Código Penal un elemento subjetivo del injusto que requiera de la concurrencia de la dominación o machismo en el ataque del hombre a la mujer cuando existe un acometimiento recíproco entre ellos, como tampoco cuando existe solo un acometimiento del hombre a la mujer, ya que no lo exige el tipo penal, sino solo el objetivo de la agresión.

7. Respeto al principio de tipicidad penal. Si el hecho probado constituye un acto típico y antijurídico no existe razón legal alguna para dictar una sentencia absolutoria por la circunstancia de que el sujeto activo lo sea, al mismo tiempo, sujeto pasivo, por la agresión que le responde la persona a quien golpeaba o maltrataba, y sin amparo legal alguno que cubra esa modificación.

8. No hay cobertura legal para amparar la modificación del tipo penal que sanciona la conducta declarada probada, por una circunstancia absolutamente ajena a la conducta antijurídica, cual es que exista una riña mutua y ambos sujetos se golpeen, aun sin causar lesión. Esta circunstancia no puede cambiar la tipicidad del hecho para pasarlo del artículo 153.1 y 2 Código Penal al artículo 147.3 Código Penal.

9. Posibilidad de aplicación del apartado 4º del artículo 153 al caso concreto. Lo que sí es posible aplicar es la vía del artículo 153.4 Código Penal que señala que: 4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado. Ello permitirá graduar la respuesta penológica al caso concreto, pero no absolver por la circunstancia de que exista agresión mutua y no se haya probado por la acusación el ánimo de dominación o machismo en el hombre. Este tipo atenuado sería el marco adecuado para tener en cuenta, en su caso, algunas de las circunstancias que se valoran por los jueces y tribunales para excluir la aplicación del artículo 153.1 Código Penal.

10. Posibilidad de valorar supuestos de legítima defensa. Dentro de la abierta posibilidad de valorar cada caso concreto sin encorsetamientos no deseados resulta viable que en caso de agresión recíproca pueda valorarse la opción de la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de la legítima defensa, que podría dar lugar a una exención o atenuación de la pena, lo que queda al ámbito de la prueba de sus circunstancias en el juicio oral. Con ello, habrá que estar al caso concreto y su prueba.

11. No existe una presunción de dominación iuris et de iure, pero ello no es elemento del tipo penal del artículo 153 Código Penal. No es un elemento del tipo desde el punto de vista estrictamente técnico jurídico. Cuestión distinta es el trasfondo sociológico del hecho. El hecho típico del artículo 153 Código Penal determina la objetividad del acto según la concurrencia de los elementos de la acción descrita en el tipo penal respectivo, lo que quedará en el ámbito del derecho probatorio. Incluso en los casos en los que el acto de maltrato lo pudiera iniciar la mujer a su pareja y el hombre respondiera con un acto de maltrato igualmente podría existir un acto de dominación en el acto de la respuesta, pero ello no se exige tampoco, porque no es elemento del tipo. Y su ausencia no permite degradar el hecho a delito del artículo 147.3 Código Penal. Sentencia Tribunal Supremo, Pleno, 20 dic. 2018, 677/2018, rec. 1388/2018.

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