José Alfredo Caballero Gea
Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
Intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen
Tienen la consideración de intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la propia imagen, por una parte, la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, y, por otra parte, la utilización de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga (números 5 y 6 del artículo 7º de la Ley Orgánica número 1/1982 de 5 mayo 1982). Para la adecuada calificación del hecho como una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen, el reseñado número 5 del artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, se completa con lo dispuesto en el número 2 del artículo 2 de este mismo texto legal, al indicar que: “No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima… cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento expreso”.
Ahora bien, para la completa definición de la intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen el propio número 5 del artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo se remite (en su parte final al decir: “… salvo los casos previstos en el…”.) al número 2 del artículo 8 del mismo texto legal, en el que se dice que: “En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá…”. De tal manera que, de concurrir alguno de los casos recogidos en el número 2 del artículo 8, no habrá una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen a pesar de haberse publicado por fotografía la imagen de una persona sin contar con su consentimiento. Y en la letra a) del apartado 2 de este artículo 8 figura: “… publicación (de la imagen de una persona por fotografía) cuando se hable de una persona que ejerza una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público”.
Concepto de imagen
Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 17 diciembre 2013, el concepto básico de la imagen es la reproducción gráfica de la figura humana, visible y reconocible, siendo el sentido del derecho a la imagen doble: el de excluir la captación o publicación por los demás y el de incluir el personal consentimiento para ello. Así lo señala el artículo 7.5 de la Ley orgánica 1/1982, de 5 mayo de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, desarrollando la protección constitucional que proclama el artículo 18.1 de la Constitución Española.
Ya desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 abril 1987, 29 marzo 1988, 9 febrero 1989 y 19 octubre 1992 se considera la imagen como la representación de la figura humana. Estas últimas dicen así: “define la imagen como la figura, representación, semejanza o apariencia de una cosa, entendiéndose por aquélla a los efectos de protección civil por la Ley Orgánica de 5 mayo 1982, la representación gráfica de la figura humana mediante un procedimiento mecánico o técnico de reproducción y en sentido jurídico, que es la facultad del interesado a difundir o publicar su propia imagen y, por ende, su derecho a evitar su reproducción, en tanto en cuanto se trata de un derecho de la personalidad”.
Como recuerda Sentencia del Tribunal Supremo 27 octubre 2008 (recurso núm. 2900/2003), la imagen se define como la representación gráfica de la figura mediante un procedimiento mecánico o técnico de reproducción, y el derecho a la imagen es el derecho a reproducir y publicar la propia imagen (aspecto positivo) y de impedir a tercero no autorizado obtenerla y publicarla (aspecto negativo); derecho que viene protegido en el artículo 7.5 Ley Orgánica 1/1982, 5 mayo, en estos términos: “la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos”. Sentencias Tribunal Supremo 13 sept. 2010, 561/2010, rec. 1713/2007; 23 febrero 2010, 96/2010, rec. 133/2007; 6 julio 2009, 507/2009, rec. 906/2006.
Concepto de imagen accesoria
La imagen accesoria es aquella que se encuentra dentro de un reportaje gráfico de manera secundaria e intrascendente, no como imagen principal y éste es el sentido que le da la sentencia del Tribunal Supremo de 19 octubre 1992 al decir:
Al establecer el invocado artículo 8.2 c) que el derecho a la propia imagen no impedirá “la información gráfica sobre persona determinada aparezca como meramente accesoria”, se está refiriendo a aquellos casos en que la información periodística se realiza por medio de fotografías en que se plasma un suceso o acontecimiento o en que el texto escrito va ilustrado con fotografías del evento objeto de la información, si bien puede afirmarse que la reproducción de esa fotografía resultaba innecesaria al fin pretendido con la información publicada, no puede decirse, habida cuenta del espacio que tal fotografía ocupa así como que la imagen del niño es la única que aparece en ella, que la misma tenga un carácter accesorio, accesoriedad que en la Ley hace referencia a lo que es objeto principal de la noticia o reportaje gráfico.
Si bien la publicación por fotografía o filme de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos constituye una intromisión ilegítima a tenor de lo prevenido en el artículo 7.5 Ley Orgánica 1/82 que se cita como infringido, es lo cierto que dicho precepto deja a salvo los casos previstos en el artículo 8.2 de dicha norma, en cuyo apartado c) se afirma que no se vulnera el derecho a la propia imagen cuando en la información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público, aparezca la de una determinada persona como meramente accesoria. Sentencias Tribunal Supremo 20 nov. 2008, 1079/2008, rec. 1629/2002; 15 julio 2005, 619/2005, rec. 3118/2001.
Conflicto entre imagen y libertad de expresión
Respecto al conflicto entre libertad de expresión y derecho a la propia imagen, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de pertinente aplicación declaran, en síntesis, lo siguiente:
a) El Tribunal Constitucional (entre otras, en Sentencias del Tribunal Constitucional 231/1988, 99/1994, 117/1994, 81/2001, 139/2001,156/2001, 83/2002 y 14/2003) caracteriza el derecho a la propia imagen como “un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que pueden tener difusión pública” y a “impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad informativa, comercial, científica, cultural, etc., perseguida por quien la capta o difunde”.
El derecho a la propia imagen se halla protegido en el artículo 18.1 Constitución Española y desarrollado en la Ley Orgánica 1/1982, cuyo artículo 7.5 considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 de la misma ley orgánica (por ejemplo, Sentencias del Tribunal Supremo de 7 mayo 2012, rec. núm. 1805/2010, y 24 julio 2012, rec. núm. 355/2011).
Respecto de estas exclusiones, la jurisprudencia ha incardinado en el concepto de caricatura el montaje irónico elaborado a partir de una fotografía del rostro de una persona superpuesto sobre un cuerpo ajeno (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 julio 2011, rec. núm. 1745/2009, “manipulación de la imagen calificable como caricatura”), si bien el Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional 176/1995) ha declarado ―sobre lo que seguidamente se insistirá en referencia al juicio de proporcionalidad― que en ocasiones la manipulación satírica de una fotografía puede obedecer a intenciones que no gozan de relevancia constitucional suficiente para justificar la afectación de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución, por venir desvinculadas de los objetivos democráticos, en particular, “cuando el propósito burlesco se utiliza como instrumento de escarnio y la difusión de imágenes creadas con la específica intención de denigrar o difamar a la persona representada”. Finalmente cabe decir que el ámbito propio de protección del derecho a la propia imagen es la defensa frente a los usos no consentidos de la representación pública de la persona que no encuentren amparo en ningún otro derecho fundamental, muy destacadamente frente a la utilización de la imagen con fines puramente lucrativos a la que alude el artículo 7.6 de la Ley Orgánica 1/1982.
b) El derecho a la propia imagen es un derecho fundamental autónomo respecto de los derechos fundamentales al honor y a la intimidad personal y familiar, lo que constituye una peculiaridad de nuestro ordenamiento jurídico en comparación con otros de nuestro entorno y con el Convenio de Roma de 4 noviembre 1950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 febrero 2006, rec. núm. 2926/01, y 9 junio 2009, rec. núm. 2292/05), y se traduce en que, si la publicación de la imagen de una persona afecta a su derecho a la propia imagen, pero también a su derecho al honor o a su derecho a la intimidad, el desvalor de la conducta enjuiciada aumenta, como declara la sentencia del Tribunal Constitucional 14/2003, a medida que vulnere más de uno de estos derechos (S. Tribunal Supremo 22 enero 2014, rec. 1305/2011).
c) La protección constitucional de este derecho se ciñe a la esfera moral y relacionada con la dignidad humana y con la garantía de un ámbito privado libre de intromisiones ajenas (Sentencia del Tribunal Constitucional 81/2001), de modo que no alcanza a su esfera patrimonial, ya que el conjunto de derechos relativos a la explotación comercial de la imagen no forman parte del contenido del derecho fundamental a la propia imagen que consagra el artículo 18.1 de la Constitución (Sentencias del Tribunal Constitucional 81/2001 y 156/2001). En todo caso, las posibles consecuencias patrimoniales del uso ilegítimo de la imagen ajena no obstan para su protección constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional 23/2010).
d) Por no tener carácter absoluto, igual que el contenido positivo del derecho a la propia imagen delimita el alcance de la libertad de expresión, del mismo modo el derecho a la propia imagen se encuentra a su vez limitado por otros derechos y bienes constitucionales, en particular por el derecho a la comunicación de información y a las libertades de expresión y creación artística (Sentencias del Tribunal Constitucional 81/2001 y 139/2001).
En consecuencia, la libertad de expresión, referida a la emisión de juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos y opiniones, comprensiva de la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige, constituye un límite del derecho a la propia imagen.
e) Como cualquier conflicto entre derechos fundamentales, debe resolverse mediante técnicas de ponderación constitucional teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la posición prevalente que en abstracto tiene la libertad de expresión, más, si cabe, cuando es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 marzo 2015, rec. núm. 1071/2013), además de que la prevalencia del derecho a la libertad de expresión sobre el derecho a la imagen es mayor que sobre el derecho al honor y a la intimidad personal y familiar (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 julio 2011, rec. núm. 1745/2009, 4 diciembre 2012, rec. núm. 1181/2010, 24 julio 2012, rec. núm. 355/2011, y 17 diciembre 2012, rec. núm. 2229/2010), por cuanto “con carácter general, en los casos de fotografías difundidas públicamente, el canon de relevancia que permite la afectación sobre el derecho a la propia imagen ha de ser necesariamente más tenue que el que faculte a una intromisión en los derechos al honor o la intimidad, en la medida en que es también menor la consecuencia lesiva sobre la dignidad que tiene en sí misma la mera reproducción gráfica de la representación externa de una persona (Auto del Tribunal Constitucional 176/2007, de 1 de marzo, FJ 2)” (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 julio de 2011, rec. núm. 1745/2009).
f) Para que pueda subsistir en el caso concreto la preeminencia de la que goza en abstracto la libertad de expresión es necesario, de una parte, la concurrencia de interés general, es decir, que las expresiones, opiniones o juicios de valor emitidos ―en este caso, por medio o sirviéndose de la imagen― afecten a una persona pública o vengan referidas a una cuestión de interés general o relevancia pública; y de otra, proporcionalidad en la comunicación de la crítica mediante la imagen ajena (o la creada a partir de esta), es decir, que no se trate de denigrar o difamar a la persona representada, debiendo tenerse en cuenta al respecto si la publicación de la imagen estaba justificada por los usos sociales.
El tratamiento humorístico o sarcástico de los acontecimientos que interesan a la sociedad constituye una forma de comunicación y crítica de los mismos que está ligada al ejercicio del derecho a la libertad de expresión, como forma de comunicación de ideas u opiniones, e incluso a la libertad de información, en la medida en que el tratamiento humorístico puede constituir una forma de transmitir el conocimiento de determinados acontecimientos llamando la atención sobre los aspectos susceptibles de ser destacados mediante la ironía, el sarcasmo o la burla (por ejemplo, Sentencias del Tribunal Supremo de 17 diciembre 2010, rec. núm. 1333/2007, 5 julio 2011, rec. 110/2009, y 20 julio 2011, rec. núm. 1745/2009).
Según la Sentencia del Tribunal Constitucional 23/2010 (citada por Sentencia del Tribunal Supremo 5 julio 2011, rec. núm. 110/2009), desde el punto de vista de la libertad de expresión la caricatura constituye, desde hace siglos, una de las vías más frecuentes de expresar mediante la burla y la ironía críticas sociales o políticas que, en tanto que elemento de participación y control público, resultan inescindibles de todo sistema democrático y coadyuvan a la formación y existencia de una opinión pública libre. Con frecuencia, “este tipo de sátira es una forma de expresión artística y crítica social que con su contenido inherente de exageración y distorsión de la realidad persigue naturalmente la provocación y la agitación” (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ―TEDH― Vereinigung Bildender Künstler c. Austria, de 25 enero de 2007, § 33) y, cuando así suceda, el uso manipulativo de la imagen ajena podrá constituir un ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión en cuanto contribuya al mantenimiento de una opinión pública crítica y plural, como “condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al sistema democrático” (Sentencias del Tribunal Constitucional 159/1986 y77/2009). Sin embargo, el valor que para la formación de la opinión pública y la libre circulación de ideas puedan tener determinadas caricaturas, no implica que esta sea la única finalidad imaginable de tales creaciones.
El artículo 8.2.b) de la Ley Orgánica 1/1982 condiciona precisamente la legitimidad del género a su adecuación al uso social, no dándose esa legitimidad cuando la publicación de la imagen no busca otro propósito que la ridiculización del personaje afectando a su honorabilidad.
Por tanto, y como declara Sentencia del Tribunal Supremo 24 julio 2012, rec. núm. 1919/2010 (con cita de Sentencia del Tribunal Supremo 14 abril 2000, rec. núm. 2039/1995), por consustancial que sean al género satírico tanto la ridiculización del personaje y el tono jocoso o burlón como la brevedad y rotundidad del mensaje, acudir a ese género no borra ni elimina los límites que impone la protección del derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. El artículo 8.2 b) Ley Orgánica 1/1982 exige por ello que la utilización de la caricatura se adecue al uso social, y el Tribunal Constitucional aprecia intromisión ilegítima en un texto, historieta o cómic, pese a su tono jocoso o burlón, cuando el llamado “animus iocandi” o intención de bromear se utiliza “precisamente como instrumento del escarnio” (Sentencia del Tribunal Constitucional 176/95). Sentencia Tribunal Supremo 15 septiembre 2015, 498/2015, rec. 2347/2013. Sentencias Tribunal Constitucional, Sala Primera, 23/2010, 27 abril, rec. de amparo 4239-2006; 158/2009, 25 junio, rec. 8709-2006.
Conflicto entre imagen y derecho a la información
La protección del derecho a la imagen cede en aquellos casos en los que la publicación de la imagen, por sí misma o en relación con la información escrita a la que acompaña, posea interés público, es decir, contribuya a la formación de la opinión pública. En las Sentencias del Tribunal Constitucional 176/2013, 19/2014 y 18/2015, de 16 de febrero, se declara que, más allá de la condición de personaje público de la persona fotografiada y del lugar también público en el que puedan ser tomadas las imágenes, cuando estas se refieren a la vida privada del titular del derecho fundamental y, por tanto, carentes del relevancia pública, el derecho a la propia imagen debe seguir gozando de la protección preponderante que le dispensa la Constitución española (en igual sentido, SSTEDH asunto Couderc Hachette Filipacchi Associés contra Francia, de 10 de noviembre de 2015; asunto Axel Springer AG contra Alemania, y asunto von Hannover contra Alemania, ambas de 7 de febrero de 2012).
Como se dice en la Sentencia del Tribunal Constitucional 27/2020, la protección del derecho a la imagen cede en aquellos casos en los que la publicación de la imagen, por sí misma o en relación con la información escrita a la que acompaña, posea interés público, es decir, contribuya a la formación de la opinión pública. El derecho a la imagen deberá sacrificarse en aquellos casos en los que, aun sin su consentimiento, se capta, reproduce o publica un documento gráfico en el que la persona aparezca —de manera no accesoria— en relación con un acontecimiento público que posea el rasgo de noticiable, especialmente si es en el ámbito por el que es conocida la persona.
Los criterios de exclusión de la ilicitud en la intromisión contenidos en el artículo 8.2 a) de la Ley Orgánica 1/1982 solo deben aplicarse cuando la información transmitida posea relevancia por contribuir a la formación de la opinión pública o a un debate de interés general, lo que sucede cuando la imagen versa “sobre aspectos conectados a la proyección pública de la persona a la que se refiere, o a las características del hecho en que esa persona se haya visto involucrada”, pero no concurre cuando tan solo está dirigida a suscitar o satisfacer la curiosidad ajena por conocer el aspecto físico de otros o con lo que a juicio de ciertos medios pueda resultar noticioso en un momento determinado (Sentencias Tribunal Constitucional 232/1993, de 12 de julio, y 19/2014, FJ 7). Por ello, debe concluirse que “una vez descartado el interés público del reportaje, es irrelevante, como ya hemos puesto de manifiesto, la proyección pública del personaje o la circunstancia de que las imágenes se capten incluso en un lugar abierto al uso público. Dichas circunstancias, por sí solas, no justifican la difusión de cualquier imagen” (Sentencia Tribunal Constitucional 19/2014, FJ 8).
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