Acoso sexual penal en el ámbito laboral

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El acoso sexual tipificado en el artículo 184.1 del Código Penal se define como «la solicitud de favores de naturaleza sexual», en ámbito laboral, docente o de prestación de servicios, que provoque a la víctima una «situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante». Y en el nº 2 se contiene un subtipo agravado cuando aquella solicitud se haga «prevaliéndose de una situación de superioridad» laboral, docente o jerárquica o con «el anuncio de causar a la víctima un mal» relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación.

Por lo pronto, exigir que concurra una solicitud de favor sexual permite excluir otras clases de acoso en donde no quepa inferir tal pretensión en el autor. Así, los piropos, comentarios, chistes de contenido sexual, indirectas, sarcasmos, miradas insinuantes o lascivas, despliegue de fotos pornográficas, e incluso pequeños contactos físicos innecesarios como dar palmadas, tocar en partes no íntimas o sin significación sexual, etc. de los que no pueda inferirse dicha solicitud, quedan extramuros del acoso sexual penal. De ahí que los comentarios y socarronerías que se atribuyen como «qué pena que llevas pantalón» o «menudos cantaros de miel» o «ahí se tenía que estar entre esos dos» «no me vengas con esos morritos que me están poniendo cachondo» o la exhibición de WhatsApp de contenido sexual o tocamientos indefinidos de pierna o cintura, que son acoso sexual desde la perspectiva del ordenamiento laboral, no lo son para el Código Penal a menos que en alguna ocasión conllevasen implícita aquella solicitud.

El legislador limita el radio de aplicación del precepto añadiendo a la solicitud una consecuencia, que no es otra que la misma provoque a la víctima una «situación objetiva y gravemente» intimidatoria, hostil o humillante. Tal factor permite deslindar el auténtico acoso sexual del ataque contra la libertad sexual, que por realizado en un determinado contexto (laboral o docente) no se eleva, automáticamente, a la categoría de acoso. No basta que la solicitud sitúe a la víctima en un contexto sexual no deseado o no querido, sino que ha de generar un contexto que objetivamente sea gravemente irrespetuoso con su dignidad, honor o intimidad o un contexto gravemente hostil. Cierto es que, por lo común, la solicitud de favor sexual puede ser vivida por la víctima como intempestiva y ofensiva. Precisamente para evitar una excesiva subjetivación según la sensibilidad de la víctima es por lo que el legislador ha adosado la exigencia de que la situación humillante, hostil o intimidante ha de poder ser calificada objetivamente como tal. Obviamente, su objetivación dependerá de las características, forma y modos de la solicitud sexual, así como también de la mayor o menor prevalencia del solicitante. Y su gravedad servirá para delimitar cuando las características de la acción del acosador desbordan las previsiones protectoras del ordenamiento civil o del laboral y se adentra el comportamiento desplegado en el ámbito penal.

Es, por otro lado, la situación grave de hostilidad u humillación generada por un superior en el ámbito de una relación laboral justamente lo que define el acoso laboral desde la perspectiva penal. El artículo 173.1 del Código Penal, encuadrado dentro de los delitos contra la integridad moral castiga al que en el ámbito de una relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad realice frente a otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima.

A fin de evitar que se pueda tachar lo expuesto de un excesivo subjetivismo a la hora de entender la gravedad o no de unos hechos para valorar la posible inclusión de la solicitud de favores sexuales que se enjuicia en el tipo penal del artículo 184 del Código Penal o los supuestos abusos de poder como integrantes de un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 Código Penal, parece oportuno destacar o prestar atención a otras opiniones:

— Primero, el Instituto de la Mujer del Ministerio de Igualdad, en su estudio sobre el acoso sexual a las mujeres en el ámbito laboral del año 2006, que incluyó un análisis documental, diversos análisis cualitativos (reuniones de grupo, historias de vida, impactos cruzados) y una amplia entrevista telefónica a una muestra de 2007 mujeres laboralmente activas de entre 16 y 64 años, a las que se plantearon una serie de situaciones asociadas al acoso sexual que pueden producirse en el ámbito laboral con el fin de que ellas las clasificaran como susceptibles de considerarse acoso sexual empleando una escala de cuatro posiciones (no es acoso, es acoso leve, es acoso grave, y es acoso muy grave), incluye en la categoría inferior o de conductas constitutivas de acoso leve las que aquí se imputan al acusado como acompañantes de la solicitud de favores sexuales: los piropos o comentarios sexuales sobre las trabajadoras, chistes de contenido sexual sobre la mujer, la petición reiterada de citas, los acercamientos excesivos, los gestos o miradas insinuantes; y en esa misma categoría podrían incluirse la exhibición videos o de fotos eróticas o pornográficas.

— Segundo, desde una perspectiva judicial los leves tocamientos externos a través de la ropa en lugares públicos, de forma fugaz y cauta, en zonas no erógenas han venido siendo tradicionalmente considerados como una vejación leve y cuando se han considerado ataques a la libertad sexual han sido objeto de las más leves sanciones.

Perfiles del delito de acoso sexual

Los perfiles del delito de acoso sexual se analizan en la Sentencia Tribunal Supremo 721/2015 de 22 de oct., con cita de la doctrina contenida en la Sentencia Tribunal Supremo 1460/2003 de 13 de nov. y conforme a la cual «El delito de acoso sexual se introduce en nuestro ordenamiento penal con el Código de 1995 y se modifica su redacción por la reforma operada por Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril [y posteriormente por LO 15/2003, de 25 de nov., que incrementa la penalidad, introduciendo la pena de prisión].

Como dice la Sentencia de esta Sala, la número 1135/2000, de 23 de junio, que es la única que, hasta el momento, ha interpretado este tipo penal, ha sido la Comisión Europea, en su Recomendación de 27 nov. 1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, que incluyó un Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual, y a los efectos que nos interesa, contiene una definición de acoso sexual como aquella conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del varón en el trabajo y que puede incluir comportamientos físicos, verbales o no verbales, en todo caso indeseados. Añade que la atención sexual se convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva y que lo que distingue al acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo.

El acoso sexual, al constituir un atentado a la libre decisión de no verse involucrado en una relación sexual indeseada, está afectando a la esfera íntima de la persona, cuya protección proclama el artículo 18.1 de la Constitución, siendo igualmente un reflejo de su dignidad, enfatizado en el artículo 10 de la misma.

La tipificación del acoso sexual en el Código Penal plantea, de inmediato, la cuestión de cuándo se desborda el ámbito de protección propio del ordenamiento laboral o civil para adentrarse en la indudablemente más severa protección penal. Razones de una mayor y eficaz protección de las manifestaciones más graves de acoso sexual justifican la específica tipificación de esta conducta, debiendo concurrir, por así exigirlo el principio de legalidad, cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan esta figura delictiva.

Estudiemos ahora los elementos que deben concurrir para que nos encontremos ante una conducta de acoso sexual, tras la modificación operada en el Código penal, por la citada Ley Orgánica 11/1999. Son los siguientes:

a) la acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales;

b) tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero;

c) el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual;

d) con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante;

e) entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad;

f) el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión.

Con respecto al primer requisito, se exige, como elemento nuclear del mismo, una petición de favores sexuales. Esta Sala Casacional ha declarado que tal requisito queda cumplido «cuando media petición de trato o acción de contenido sexual que se presente seria e inequívoca, cualquiera que sea el medio de expresión utilizado», de tal modo que dicha conducta resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la sufre. En efecto, basta con la mera solicitud, la cual podrá realizarse de forma explícita o implícita, pero en todo caso deberá revelarse de manera inequívoca. Tampoco naturalmente es preciso que se traduzca en actos de abuso o agresión sexual, propiamente delictivos en otros apartados del mismo Título, pues de concurrir con el acoso sexual nos encontraríamos ante un concurso de normas que se resolvería ordinariamente por el principio de consunción. Desde esta perspectiva, el acoso sexual es algo previo, que persigue precisamente el abuso o la agresión sexual, pero que adquiere rasgos propios delictivos, en función de la protección penal que se dispensa a la víctima cuando se produce en el ámbito concreto en donde se penaliza, y que la ley diseña como el entorno laboral, docente o de prestación de servicios, cualquiera que sea la continuidad de los mismos, con una amplia fórmula que engloba todos aquellos ámbitos en donde se producen las relaciones humanas más necesitadas de protección.

El segundo requisito es igualmente concluyente. La petición de favores sexuales se realiza para el propio acusado.

El tercer requisito. El ámbito donde debe producirse la acción nuclear del tipo (petición de favores sexuales) es un elemento sustancial al delito que enjuiciamos, y es la causa de su incorporación como tipo penal a partir del Código penal de 1995, encontrándose fuertemente matizado tras la reforma de 1999, al punto que la doctrina científica ha entendido que se ha tipificado como tipo básico el denominado acoso ambiental, y no propiamente ya el constitutivo de abuso de superioridad (prevaleciéndose el culpable de una situación de abuso de superioridad), que pasa ahora a ser considerado como un subtipo agravado, junto al acoso sexual causal (esto es, con el anuncio expreso o tácito de causar un mal a la víctima relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación). Dicho ámbito es definido por el legislador como una «relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual». El fundamento del denominado «acoso ambiental» hay que buscarlo en la mayor protección que debe dispensarse a las víctimas que se encuentren en uno de tales ámbitos, en donde las relaciones se enmarcan en un segmento de mayor riesgo a ser sometidas a tratos de naturaleza sexual por parte de sus potenciales hostigadores, en donde concurrirá de ordinario alguna situación de superioridad (pero que la ley no exige), siendo también posible su consideración típica cuando el acoso sexual se produzca en un cuadro de horizontalidad.

El cuarto requisito exige que con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. Desde luego la ley penal con este aspecto se refiere a un doble requisito: de un lado, una situación objetiva, pues no bastan meras impresiones al modo de una mera caracterización personal de la víctima; de otro, y como resultado delictivo que indiscutiblemente requiere el tipo penal. No es éste, en consecuencia, un delito de mera actividad o de resultado cortado (lo que producirá la concurrencia, en su caso, de formas imperfectas de ejecución), pues exige que se provoque en la víctima una situación gravemente intimidatoria, hostil o humillante. El adverbio «gravemente» se predica tanto de la situación intimidatoria, como de la hostil o humillante. Servirá en consecuencia para delimitar cuándo las características de la acción desbordan las previsiones protectoras del ordenamiento civil o del laboral, y se adentra el comportamiento desplegado en el ámbito de lo penal».

Consumación del delito, presupuestos

La Jurisprudencia ha perfilado los presupuestos para la consumación del acoso sexual:

1. El comportamiento típico consiste en una directa e inequívoca solicitud a la víctima de comportamientos cuya administración le corresponde en su autonomía sexual. Esa solicitud no tiene que ser necesariamente verbalizada, bastando que se exteriorice de manera que así pueda ser entendida por la persona destinataria. Basta, para que la actitud requirente sea típica, que se produzca no obstante el rechazo del destinatario o destinataria. De tal suerte que el delito se consuma desde su formulación, de cualquiera manera que sea, si le sigue el efecto indicado, pero sin que sea necesario que alcance sus objetivos.

2. La víctima resulta abocada a una situación que, más allá de la susceptibilidad subjetiva de ésta, debe objetivamente considerarse no solamente de indudable hostilidad, sino humillante. No requiere el tipo penal que la víctima sucumba y padezca más trastornos que la mera ubicación en una situación que merezca aquellas calificaciones. Existe pues responsabilidad penal, aunque la entereza de la víctima le permita afrontar sin otros daños la situación indicada. En este ámbito se pueden citar las Sentencias Tribunal Supremo de 26 abril 2012 y 28 nov. 2014.

Por tanto, se trata de una conducta de abuso que se produce en el ámbito laboral, docente o de prestación de servicios y en aprovechamiento de las relaciones que en el mismo se generan, consistiendo en la solicitud de favores de naturaleza sexual por el agente en su favor o para terceros.

Delito continuado

Dice la Sentencia Tribunal Supremo del 14 enero 2019 (rec. 546/2018) «Como recuerdan las Sentencia Tribunal Supremo 711/2013, de 30 de sept., 609/2013, de 10 de julio y la Sentencia Tribunal Supremo de 18 junio 2007, entre otras, en materia de abusos sexuales debe aplicarse el delito continuado cuando nos encontremos ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes (Sentencia Tribunal Supremo nº 988/2016, de 11 enero 2017). En similar sentido, decíamos en la Sentencia Tribunal Supremo nº 964/2013, de 17 de dic., que «En su evolución jurisprudencial esta Sala considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo (Sentencias Tribunal Supremo 11 de oct. y 26 dic. 1996; de 15 marzo 1996, 30 julio 1996, 8 julio 1997 y 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 oct. 1998, 9 junio 2000 y Sentencia Tribunal Supremo núm. 1002/2001, de 30 de mayo), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, (Sentencia Tribunal Supremo núm. 1730/2001, de 2 de oct.).

En las Sentencias Tribunal Supremo núm. 463/2006, de 27 de abril y 609/2013, de 10 de julio, se clasifican los diversos supuestos señalando:

«En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:

a) Cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos».

Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante «una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes (Sentencia Tribunal Supremo de 18 junio 2007)».

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