Delitos de allanamiento de morada, ocupación ilegal de inmuebles, okupas.

www.caballerogea.blogspot.com

www.caballerogea.blog

caballerogea@gmail.com

A) Allanamiento, ocupación: clases de delitos

B) Okupas, sin violencia ni autorización, art. 245.2 CP

a) Protección penal

b) Principio de intervención penal mínima

c) Bien jurídico protegido

d) Concepto, naturaleza, consumación

e) Requisitos para la cobertura penal

f) Empresa que se limita a denunciar

g) Estado de necesidad

h) Cuota multa

i) Prescripción

A) Allanamiento, ocupación: clases de delitos

Código Penal. Libro II. Delitos y sus penas. Título X. Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio. Capítulo II. Del allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público. Artículo 202. / 1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. / 2. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses.

Código Penal. Libro II. Delitos y sus penas. Título XIII. Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico. Capítulo V. De la usurpación. Artículo 245. / 1. Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado. / 2. El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.

Para cometer estos delitos basta con una perturbación del pacífico ejercicio de un derecho inmobiliario, dado que el precepto no distingue entre ocupación temporal y definitiva, con intención de apropiación; por ello se distinguen las siguientes hipótesis, con un tratamiento distinto según el bien jurídico comprometido:

a) El allanamiento de morada, sin propósito expropiativo, se tipifica y castiga en el artículo 202 del Código Penal, como un delito contra la inviolabilidad de domicilio.

b) La ocupación expropiativa violenta o intimidativa de un bien inmueble o de un derecho real inmobiliario se tipifica y sanciona como delito contra la propiedad en el apartado 1 del artículo 245, en concurso ideal con el anterior apartado a), si se tratase de una morada ajena. Por ello, la realidad es que la modalidad violenta o intimidatoria de la usurpación carece de aplicación real en la práctica, y por ello vamos a centrar nuestra atención en la no violenta.

c) La ocupación no violenta de un bien inmueble que no constituya morada, cualquiera que sea su finalidad, se tipifica y castiga por el artículo 245.2 como un delito contra la pacífica posesión de aquél.

El artículo 245.2 del Código Penal sanciona a «El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular». De esta forma la usurpación pacífica de inmuebles, al igual que el de allanamiento de morada (artículo 202 del Código Penal) describe dos conductas similares, pero distintas: 1. Ocupar sin autorización debida, un inmueble… 2. mantenerse en ellos contra la voluntad de su titular.

La primera conducta se refiere a un acceso inconsentido. Es decir, el sujeto activo accede al inmueble «sin autorización», sin consentimiento del titular. Es reiterada la doctrina que señala que, en este caso, la falta de consentimiento no ha de ser expreso, sino que se pone de manifiesto con la presencia de elementos que impiden el acceso, como pudiera serlo una puerta con cerradura. El acceso no autorizado constituye ya la conducta típica, por lo que carece de sentido el análisis de la segunda modalidad antes enunciada: la permanencia en contra de la voluntad del titular. El requerimiento es necesario cuando se produce un acceso consentido a la finca y sin embargo los ocupantes no se van a voluntad del titular, que en este caso sí que ha de expresarles su deseo de desalojarles.

En la relación con el apoderamiento de los inmuebles a través de la usurpación, el concepto abarca la “ocupación” de una cosa inmueble, independientemente de su naturaleza rústica o urbana. Por ocupación se entiende el ejercicio de los actos materiales propios del contenido del dominio: la entrada en el lugar, su cerramiento o cercamiento, la realización de obras en él o el aprovechamiento de sus posibilidades económicas. El usurpador es un ocupante sin título que legitime su comportamiento dominical. No es preciso que lleve a cabo la totalidad de las facultades que corresponden al dueño. La segunda acepción de la «ocupación» denota el ejercicio de alguna de ellas, o, por utilizar los términos del apartado 1 del artículo 245 del Código Penal de “… un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena…»».

B) Okupas, sin violencia ni autorización, art. 245.2 CP

a) Protección penal

La inclusión en el Código Penal de la “La ocupación no violenta de un bien inmueble que no constituya morada, cualquiera que sea su finalidad, se tipifica y castiga por el artículo 245.2 como un delito contra la pacífica posesión de aquél” como conducta delictiva proviene de la voluntad del legislador de dar respuesta jurídico penal al fenómeno sociológico de los denominados «okupas», y para dar mayor protección a los propietarios de viviendas desocupadas que tienen que hacer frente a este tipo de situaciones.

Como reitera constante jurisprudencia menor (por todas, Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 3 de febrero de 2011 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de marzo de 2018, que reproduce la anterior), el legislador ha querido dar protección penal con el precepto al poseedor por cualquier título legítimo para que pudiese ejercer las facultades que le confería su derecho; y sobre la base de este bien jurídico ha definido la prohibición de ocupar o mantenerse indebidamente en un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyese morada. La interacción entre ambos elementos es la que caracteriza el objeto material del delito; con la condición negativa se quiere dejar claro que se ha de tratar de un inmueble, vivienda o edificio deshabitado, pues, en caso de constituir una morada, esto es, un ámbito de intimidad de una persona, el delito que se perfecciona es el contemplado en el artículo 202 del Código Penal en el que el bien jurídico protegido es precisamente la intimidad. En cambio, el bien jurídico protegido en el delito de usurpación es la posesión, es decir, una relación específica del propietario o poseedor legitimo sobre la cosa, una situación de hecho consistente en el señorío sobre la cosa, derivada de su condición de tal en ella. La posesión constituye una situación fáctica, que está amparada por el ordenamiento jurídico con una tutela específica, la llamada tutela interdictal que proclaman los artículos 441 a 446 del Código Civil. A este amparo de carácter civil de los interdictos posesorios, el legislador de 1995 ha sumado la protección penal, definida como delito en la conducta del artículo 245.2 del Código Penal, al entender que es necesario regular la conducta que venía extendiéndose bajo la conocida de «okupas» y con el objeto de dotar de una mayor protección, no sólo civil, a través de las acciones interdictales, sino también penal, al derecho a la propiedad e incluso de posesión de bienes inmuebles.

La intervención penal sobrevenida obliga, pues, a los Tribunales de este orden jurisdiccional a una interpretación que, acorde con los principios básicos que informan el Estado de Derecho, permita establecer el límite que separa el ámbito de protección del interdicto posesorio y del precepto penal. Se trata de establecer, por razones de seguridad jurídica, criterios consistentes y coherentes, que permitan resolver en cada situación particular la posible tipicidad de la conducta concreta realizada.

Y en relación a dichos criterios, la Audiencia Provincial de Madrid ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el particular, en sus Sentencias de 28 de enero, 4 de marzo y 12 de julio de 2016, por mencionar sólo algunas y con cita, a su vez, de otras muchas, concluyendo que, cuando se trata de fincas abandonadas o en estado de absoluta inhabitabilidad (SAP de Ciudad Real, sec. 1ª de 15-6-2005, Auto AP Madrid, sec. 2ª de 30-4-2008, SAP Albacete, sec. 1ª, de 4-6-2010, SAP Barcelona, sec. 3ª de 16-1-03 y SAP Huelva, sec. 1ª de 5-2-04), ruinosas (SAP de Barcelona, Sec. 3, de 16 de enero de 2003 y AP de Huelva, Sec. 1, de 5 de febrero de 2004) o de un solar (AP Madrid, Sec. 16, de 15 de abril de 2002), o en aquellas en que exista una posesión «socialmente manifiesta» (SAP de las Palmas, Sec. 1ª, de 13 de octubre de 2.000), o en caso de ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir (SAP de Málaga, Sec. 2ª, de 9 de octubre de 2000), o sin vocación de permanencia (SAP de Barcelona, Sec. 5ª de 14 de mayo de 2003 y Valencia, Sec. 4ª, de 9 de mayo de 2001), es de aplicación el principio de intervención mínima, pero no así en los restantes supuestos, en que el inmueble no aparece de ningún modo abandonado, sino que, antes al contrario, su titular legítimo hace uso de su derecho y pretende recuperar la posesión.

No debemos olvidar que la reforma del Código Penal introducida por la Ley Orgánica 1/15, de 30 de marzo, si bien degrada la consideración como leve del delito de usurpación de bien inmueble, en atención a la pena de multa de tres a seis meses con el que se castiga, en ningún caso lo despenaliza, siendo otras normas de rango administrativo, como la Ley de Seguridad Ciudadana, subsidiarias de la regulación penal y de ninguna manera incompatibles, conforme refrenda una amplia doctrina del Tribunal Constitucional al respecto. En realidad, la preferencia que se impone de la jurisdicción penal sobre la administrativa obliga a los organismos públicos a abstenerse de actuar en los supuestos en que los hechos pueden ser constitutivos de infracción penal mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos. La Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana, en su artículo 37-7 considera infracción leve la ocupación de cualquier inmueble cuando no sea constitutiva de delito, de tal forma que es la diferencia de intensidad de la conducta —esto es, cuando exista vocación de permanencia con carácter habitacional de la vivienda, dado el tiempo en que la viene ocupando—, lo que distingue el delito de la simple falta administrativa prevista en la referida Ley y sin que quepa entender que ésta ha producido una derogación, siquiera tácita, del artículo 245-2 del Código Penal. SAP Madrid, Sec. 16, 18 de marzo de 2020, 145/2020, rec. 334/2020.

b) Principio de intervención penal mínima

Es pacífica la doctrina que considera que reducir la intervención del derecho penal, como ultima «ratio», al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

En este caso el delito por el que ha resultado condenado el acusado es el tipificado en el párrafo 2ª del artículo 245 del Código Penal, el cual sanciona la ocupación no violenta y el mantenimiento en inmuebles ajenos vacíos, castigando como autor de un delito de usurpación al que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular.

Se tipifican así dos modalidades de comisión distintas: la primera «ocupar sin autorización debida» y la segunda «mantenerse contra la voluntad de su dueño». La primera modalidad se consuma con la introducción en el bien inmueble que no constituya morada, a condición de que haya verdadera voluntad de permanencia, quedando impune cualquier entrada que tenga una finalidad distinta por parte del responsable del hecho, como sería la episódica u ocasional. La segunda modalidad consiste en el mantenimiento de la posesión, de tal manera que se exigiría que el sujeto se encuentre ya dentro del inmueble por haberse introducido de manera consentida por el morador, ya sea de forma expresa o tácita, lo que supondría la revocación de la invitación o permiso anterior de entrada si decidiera mantenerse en dicho lugar contra la voluntad de su dueño. (en este sentido se expresa la sentencia de la SAP Madrid Sec. 7ª de 24 de junio de 2010).

El legislador ha querido dar protección penal con este precepto al poseedor por cualquier título legítimo para que puedan ejercer las facultades que le confiere su derecho; y, sobre la base de este bien jurídico, ha definido la prohibición de ocupar o mantenerse indebidamente en «un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada». El objeto material del delito queda definido por un elemento positivo -la calidad de inmueble y ajeno- y otro negativo -que no constituya morada-. La interacción entre ambos elementos es la que caracteriza el objeto material del delito; con la condición negativa se quiere dejar claro que se ha de tratar de un inmueble, vivienda o edificio deshabitado, pues, en caso de constituir una morada, esto es, un ámbito de intimidad de una persona, el delito que se perfecciona es el contemplado en el artículo 202 del Código Penal, donde el bien jurídico protegido es precisamente la intimidad.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de junio de 2006 señala que «reducir la intervención del derecho penal, como ultima «ratio», al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal».

No es función de los Tribunales de Justicia pronunciarse sobre la oportunidad o los motivos de política criminal por los que el legislador ha decidido tipificar determinadas conductas. No puede desconocerse que la usurpación no violenta, ni intimidatoria, ha sido introducida en el texto de un Código Penal de nuevo cuño perfectamente adaptado a las exigencias jurídicas penales de un Estado social y democrático de Derecho hasta el punto de que sus redactores han venido a denominarlo Código Penal de la Democracia por lo que cabe presumir que responde a los valores constitucionalmente proclamados por el artículo 1 de nuestra norma fundamental.

Este planteamiento se debe a que el ordenamiento privado otorga una muy amplia protección tanto al propietario como al poseedor, a través de mecanismos como la acción reivindicatoria, la de desahucio por precario, los interdictos posesorios, la acción del artículo 41 de la Ley Hipotecaria, dentro del ámbito de las acciones reales, y en el seno de las relaciones contractuales, a través de las acciones tendentes a obtener la entrega de la cosa o a extraer las consecuencias de las acciones resolutorias o rescisorias en orden a la devolución del inmueble a que afecten. Y es innegable también que el Derecho Penal no puede absorber la íntegra defensa de la propiedad o de la posesión, dejando desprovisto de contenido al Derecho Civil, que es la rama del ordenamiento en que encontraría su acomodo natural la defensa de aquellos derechos. Para realizar el acotamiento del tipo penal, no puede acudirse al principio de intervención mínima del Derecho Penal, que no rige en la aplicación judicial, imperando el principio de legalidad, al que ineludiblemente está sometido el Juez, concluyendo que la determinación de los supuestos en los que resulta de aplicación la protección penal vendrá determinada por la tipicidad y antijuridicidad de la conducta enjuiciada. Algunos incluso se han planteado la posible derogación tácita del precepto con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con cita de los artículos 517, 704 y 675.

Como recuerda la SAP de Burgos 153/2011, de 2 de mayo, este tema tampoco es nuevo y ha sido abordado, también, por nuestra jurisprudencia menor, y así la sentencia de la AP de Badajoz de 15 de octubre de 2010, señala que en muchas ocasiones se ha suscitado la cuestión de la compatibilidad de este tipo penal con otros medios de defensa de la propiedad o de la posesión establecidos por el ordenamiento jurídico civil o laboral, como son el desahucio por causa de precario o por extinción de la relación laboral o de la tutela interdictal.

Diversas Audiencias Provinciales, en los últimos años, han llevado a cabo un intento de diferenciación que se puede sistematizar en los siguientes puntos:

No puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión, incluso aquellas que se desarrollen bajo la forma de ocupación, sino solo las ocupaciones que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión del titular (Sentencias Audiencias Provinciales de Cádiz, Sec. 8, de 6 de octubre de 2000, y de Las Palmas, Sec. 1, de 13 de octubre de 2000). Conforme a ello, la ocupación punible solo sería aquella en que el ocupante tiene la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado (SAP de Burgos, S, Sec. 1, de 17 de enero de 2000 y de Córdoba, Sec. 1, de 9 de octubre de 2000), lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada.

No serian punibles las ocupaciones de fincas abandonadas o ruinosas (SAP de Barcelona (Sec. 3), de 16 de enero de 2003 y AP de Huelva (Sec. 1) de 5 de febrero de 2004) o de un solar (SAP Madrid (Sec. 16) de 15 de abril de 2002) ni aquellas que exista una posesión «socialmente manifiesta» (SAP de las Palmas (Sec. 1ª) de 13 de octubre de 2.000). Del mismo modo tampoco serian punibles con arreglo a este tipo penal, las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir (SAP de Málaga (Sec. 2ª) de 9 de octubre de 2000), o sin vocación de permanencia (SAP de Barcelona (Sec. 5ª) de 14 de mayo de 2003 y Valencia (Sec. 4ª) de 9 de mayo de 2001). En el mismo sentido, la SAP de Granada (Sec. 1ª) de 29 de mayo de 2000, entiende que el hecho punible ha de consistir en un apoderamiento físico del inmueble, que ocasiones una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo del titular.

Solo cabe añadir que la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sec. 2ª) de 3 de febrero de 2011, indica que el legislador ha querido dar protección penal con el precepto al poseedor por cualquier título legitimo para que pudiese ejercer las facultades que le confería su derecho; y sobre la base de este bien jurídico, ha definido la prohibición de ocupar o mantenerse indebidamente en un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyese morada. La interacción entre ambos elementos es la que caracteriza objeto material del delito, con la condición negativa se quiere dejar claro que se hay de tratar de un inmueble, vivienda o edificio deshabitado, pues, en caso de constituir una morada, esto es, un ámbito de intimidad de una persona, el delito que se perfecciona es el contemplado en el artículo 202 del Código Penal en el que el bien jurídico protegido es precisamente la intimidad. En cambio, el bien jurídico protegido en el delito de usurpación es la posesión, es decir una relación específica del propietario o poseedor legitimo sobre la cosa, una situación de hecho consistente en el señorío sobre la cosa, derivada de su condición de tal en ella.

Como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sec. 1ª, Sentencia 221/2015 de 5 de octubre, resulta necesario que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en el caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente y en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión.

c) Bien jurídico protegido

Por lo que se refiere al bien jurídico protegido, la SAP de Madrid de 12 de marzo de 2007 considera que la protección penal atribuida por el delito de usurpación no violenta, ni intimidatoria, no es la propiedad, sino que es la denominada posesión natural o «posesión material del bien que determina el señorío directo sobre la cosa, y cuyo contenido es el goce y disfrute de la misma». Otras Audiencias Provinciales hablan de que la posesión quebrantada ha de ser una «posesión socialmente manifiesta y reconocida», en definitiva la posesión como hecho (Auto de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 9 de diciembre de 2003), y por ello consideran que «en cuanto no se quebranta esa clase de posesión que se reconoce como bien jurídico protegido, no serían punibles las ocupaciones transitorias, sin ánimo de ejercer derechos posesorios, o que recaigan sobre inmuebles no susceptibles de establecer aquella relación reconocible, como ocurre respecto a los edificios abandonados y en estado de absoluta inhabitabilidad». El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de mayo de 2006 se plantea el supuesto relativo a una vivienda en la que vivía uno de sus propietarios con su pareja de hecho, y tras el fallecimiento de él, ella permanece más de veinte años ocupando la vivienda en calidad de precarista, satisfaciendo las cargas y gastos que pesan sobre la vivienda. Se considera que no hay delito dado que la posesión de los propietarios de la vivienda no es de efectivo goce y disfrute del inmueble, tratándose de una posesión que no se considera objeto de protección por no estar incluida dentro del bien jurídico protegido. En todo caso, las situaciones de precario no reúnen los requisitos para configurar este tipo delictivo. La delimitación del bien jurídico protegido, que es la posesión real, de goce y disfrute efectivo, socialmente manifestada, excluye los inmuebles y viviendas que estén en un estado ruinoso, sin reunir las mínimas condiciones de habitabilidad, que no son susceptibles de ser efectivamente poseídas por sus propietarios, lo que ha provocado el curioso efecto de que los casos más significativos de «okupas» hayan terminado con un pronunciamiento absolutorio (Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de enero de 2003; de Madrid de 12 de marzo de 2007).

d) Concepto, naturaleza, consumación

Son dos conductas distintas las tipificadas en artículo 245.2 Código «El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular«: por un lado, la ocupación sin autorización (en un inmueble que no sea morada); y por otro, el mantenimiento en los mismos contra la voluntad de su titular.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz 132/2010, de 8 de junio, con abundante cita de pronunciamientos de otras Audiencias Provinciales, señala que: «Se ha discutido hasta la saciedad en la denominada jurisprudencia menor acerca de si el bien jurídico protegido es la propiedad o si lo es la mera posesión y, por otra parte, desde una interpretación sociológica del precepto, conforme al artículo 3 del Código Civil, se ha propiciado el advenimiento de un sólido cuerpo de sentencias de las más dispares Audiencias Provinciales en las que late soterrada la necesidad de conciliar el derecho a la igualdad y al disfrute de la vivienda digna y adecuada, que proclama el artículo 47 de la Constitución, imponiendo incluso a los poderes públicos la obligación de promover las condiciones necesarias para hacer efectivo este último derecho, con el derecho a la propiedad privada, proclamado en el artículo 33.2 de la Constitución y en el artículo 348 del Código Civil, cuya función social delimita su contenido, pero de acuerdo con las Leyes, sin que nadie pueda ser privado de sus bienes y derechos, sino por las causas legalmente establecidas. De este debate ha surgido la conclusión generalizada, de que solo la usurpación con vocación de permanencia puede quedar incluida en el ámbito penal, quedando extramuros de la misma todos aquellos supuestos en los que nos encontramos ante una mera estancia transitoria que en absoluto haya impedido al titular el ejercicio de sus derechos sobre el bien inmueble”.

Con vocación de síntesis, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de noviembre de 2014, expone:

Los delitos de usurpación, tipificados en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal de 1995, constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles. En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y, como delitos patrimoniales, la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito.

La acción que se incrimina es la ocupación de casas o edificios, tomar posesión del inmueble aprovechando su desocupación —pues en otro caso sería un allanamiento de morada—, sin contar con la autorización del dueño (SAP de Barcelona de 26 de septiembre de 2005). Esta configuración de la ocupación, y la referencia negativa a que no constituya morada, nos conduce a que se trata de la ocupación realizada por personas con la intención de vivir en el inmueble, de convertirlo ellos en su morada. Quedan así excluidos ab initio supuestos como el ocupar unas naves industriales que estaban abandonadas, para la estabulación de ganado (SAP de Badajoz de 1 de septiembre de 2005), el invadir una finca rústica con ganado ocasionando daños en la plantación de cereal que existía en ella (SAP de La Rioja de 15 de febrero de 2006), la ocupación ilegítima de una plaza de amarre en un puerto deportivo por parte de una embarcación (Auto AP de Castellón de 19 de diciembre de 2005), tratándose de conductas que podrán tener protección en otros ámbitos, incluso penales, pero que no tienen cobertura en este precepto.

La indicada norma es trasunto del delito de allanamiento de morada regulado en el art 202 Código Penal, con la única diferencia que éste se refiere a inmuebles que eran viviendas al cometerse el delito, y en la usurpación carecen de dicho destino en dicho momento, y cuyo desarrollo doctrinal y jurisprudencial ya informa que se sancionan dos conductas: la entrada (ocupación en la usurpación) sin la voluntad de su dueño (en cuya conducta o para cuya consumación del delito no se precisa ningún «requerimiento previo», bastando que se entre en el inmueble sin consentimiento de su titular); y como segunda conducta, el mantenimiento contra la voluntad de su dueño, esto es, sin examinar si hubo autorización para la entrada (que incluso cabe presumir) se sanciona el mantenerse en el inmueble tras requerir el dueño al ocupante para que lo desaloje. Es solo en esta segunda conducta en la que se precisa el «requerimiento» para el desalojo por parte del dueño, pero no en la primera conducta. Por tanto, se consuma el delito con la entrada inconsentida en el inmueble, vivienda desocupada, esto es, cuando se entra para ocuparla, pero «sin autorización» del dueño o quien tenga la disponibilidad, esto es, es preciso (y no se exige más) que:

a) La instalación, entendiendo por tal, algo más que la mera introducción o penetración en el inmueble (conductas en principio previstas en la Propuesta legislativa de 1983, pero que fueron sustituidas por la «ocupación»), que exige cierta voluntad de permanencia y estabilidad, superior a la estancia provisional u ocasional, y que se impida al propietario el ejercicio de sus facultades dominicales. Conviene también destacar que no exige la norma que la instalación sea con violencia o intimidación.

b) Que tenga lugar en un inmueble, sea construido o edificado, o un simple solar, siempre que no se trate de una «morada».

c) Dolo, entendiendo por tal, el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y la falta de autorización, sin que se exija oposición del dueño (en éste sentido, también, Sentencia Audiencia Provincial de Cáceres, secc. 2ª, nº 48/2003, de 22.07), pues en ésta primera conducta regulada en el art 245.2 Código Penal basta la «ausencia de autorización», exigiéndose la expresa oposición solo en la segunda conducta prevista en la norma («mantenimiento»), única que exige que se lleve a cabo «contra la voluntad de su titular».

e) Requisitos para la cobertura penal

En cuanto a los elementos objetivos y subjetivos que integran el delito de usurpación de bien inmueble atribuido a los denunciados, el ilícito introducido en el Código Penal de 1995 en su modalidad no violenta del número 2 del artículo 245 que da cobertura penal específica a la ocupación de viviendas o edificios que no constituyen morada contra la voluntad de sus propietarios o poseedores, son los siguientes —STS nº 800/2014 de 12 de noviembre—:

«a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (artículo 49.3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio «contra la voluntad de su titular», voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada»

Y cuando se refiere al requisito («d») sobre la concurrencia de una «voluntad contraria» del titular del inmueble a tolerar la ocupación, no debe confundirse con ningún «requerimiento previo»: dicha voluntad contraria es implícita en el primer comportamiento tipificado en el artículo 245 del Código Penal, esto es, en la ocupación «sin la voluntad» de su dueño; y ha de ser expresada en el segundo, esto es, en el mantenimiento. Es lo que viene a indicar la referida Sentencia, y no otro sentido debe extraerse de la misma. Dicho requisito de que la norma parte de una voluntad contraria (del titular, a la instalación o mantenimiento en el inmueble) no significa (no lo exige dicha jurisprudencia) que la ocupación inconsentida precise ningún «requerimiento previo».

f) Empresa que se limita a denunciar

De acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras), para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

En el caso que nos ocupa puede afirmarse una clara vulneración del principio de presunción de inocencia dado que no ha existido prueba de cargo en orden a destruir dicha presunción, pues la única prueba con la que se ha contado ha sido con la declaración del denunciante, el Sr. X como legal representante de X S.A. que nada vio sobre la supuesta ocupación personalmente, y con la declaración de los denunciados que comparecieron al acto del juicio, que fueron identificados el 16 de febrero de 2019 en el interior de la vivienda por la policía y citados como denunciados al juicio. En cualquier caso, no fueron citados como testigos los agentes de policía que acudieron al inmueble presuntamente ocupado donde llevaron a cabo las identificaciones y se practicaron las citaciones a juicio de los denunciados, que son los únicos que podían constatar su presencia en el interior del inmueble y proporcionar aquellos datos que acreditasen indiciariamente su vocación de permanencia en él, y que fue negada por ellos. En este caso ha de darse la razón a los recurrentes, pues, pese a que los denunciados fuesen hallados en el interior de la vivienda de autos, identificados por los agentes de policía y citados al juicio, ello no significa, sin más, que ocuparan el referido inmueble desde al menos el día en que se produjo dicha citación con vocación de permanencia tal y como se exige para la comisión del tipo penal analizado, pues no especifica la juez a quo en base a qué prueba considera que los mismos prolongaron su estancia en la vivienda supuestamente ocupada hasta el 28 de marzo de 2019.

En consecuencia, dado que no se cuenta con otro tipo de pruebas que corroboren la vocación de permanencia de la ocupación de los denunciados, pues se desconoce el estado del interior del inmueble, si en él hubiese pertenencias de aquéllos, si ha existido consumo eléctrico, de agua o gas, etc. durante su estancia en él, no puede hacerse una presunción que vaya más allá de la mera ocupación ocasional o temporal, que no ha sido impedida por la propiedad, pues tampoco consta acta notarial o prueba similar que haga patente su oposición a la ocupación frente a los denunciados, y ni siquiera que éstos fuesen aquéllas personas a las que se refirió en su denuncia inicial como ocupantes del inmueble de su titularidad, pues de hecho el entonces identificado por la policía como tal fue absuelto del delito. Es por lo dicho por lo que no puede concluirse que concurran todos y cada uno de los elementos del tipo penal analizado y en ese sentido sí hubo error en la apreciación de la prueba.

Por lo que respecta a las manifestaciones realizadas sobre el principio de intervención mínima que ha de inspirar el Derecho Penal y que la jurisdicción civil es la más adecuada para dar protección al perjudicado, como recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos 153/11, de 2 de mayo, este tema tampoco es nuevo y ha sido abordado por nuestra jurisprudencia menor. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 15 de octubre de 2010 señala en este sentido que en muchas ocasiones se ha suscitado la cuestión de la compatibilidad de este tipo penal con otros medios de defensa de la propiedad o de la posesión establecidos por el ordenamiento jurídico civil o laboral, como son el desahucio por causa de precario o por extinción de la relación laboral o de la tutela interdictal. A falta de sentencia alguna de la Sala Segunda del Tribunal Supremo referida a este tipo delictivo introducido en el artículo 245.2 del Código Penal de 1995, diversas Audiencias Provinciales, en los últimos años, han llevado a cabo un intento de diferenciación, y que puede sistematizarse de la siguiente forma:

— No puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión, incluso aquéllas que se desarrollen bajo la forma de ocupación, sino sólo las ocupaciones que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión del titular (AP de Cádiz, Sec. 8, de 6 de octubre de 2000, y AP de Las Palmas, Sec. 1, de 13 de octubre de 2000). Conforme a ello, la ocupación punible sólo sería aquélla en que el ocupante tiene la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado (SAP de Burgos, S, Sec. 1, de 17 de enero de 2000 y AP de Córdoba, Sec. 1, de 9 de octubre de 2000), lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada.

— No serían punibles las ocupaciones de fincas abandonadas o ruinosas (SAP de Barcelona, Sec. 3, de 16 de enero de 2003 y AP de Huelva, Sec. 1, de 5 de febrero de 2004) o de un solar (AP Madrid, Sec. 16, de 15 de abril de 2002) ni aquéllas en que exista una posesión «socialmente manifiesta» (SAP de las Palmas, Sec. 1ª, de 13 de octubre de 2.000).

— Del mismo modo, tampoco serían punibles con arreglo a este tipo penal, las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir (SAP de Málaga, Sec. 2ª, de 9 de octubre de 2000), o sin vocación de permanencia (SAP de Barcelona, Sec. 5ª de 14 de mayo de 2003 y Valencia, Sec. 4ª, de 9 de mayo de 2001). En el mismo sentido, la SAP de Granada, Sec. 1ª, de 29 de mayo de 2000, entiende que el hecho punible ha de consistir en un apoderamiento físico del inmueble, que ocasione una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo del titular.

Sólo cabe añadir que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 2ª, de 3 de febrero de 2011, indica que el legislador ha querido dar protección penal con el precepto al poseedor por cualquier título legítimo para que pudiese ejercer las facultades que le confería su derecho; y sobre la base de este bien jurídico, ha definido la prohibición de ocupar o mantenerse indebidamente en un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyese morada. La interacción entre ambos elementos es la que caracteriza el objeto material del delito. Con la condición negativa se quiere dejar claro que se ha de tratar de un inmueble, vivienda o edificio deshabitado, pues, en caso de constituir una morada, esto es, un ámbito de intimidad de una persona, el delito que se perfecciona es el contemplado en el artículo 202 del Código Penal en el que el bien jurídico protegido es precisamente la intimidad. En cambio, el bien jurídico protegido en el delito de usurpación es la posesión, es decir una relación específica del propietario o poseedor legítimo sobre la cosa, una situación de hecho consistente en el señorío sobre la cosa, derivada de su condición de tal en ella. La posesión constituye una situación fáctica, que está amparada por el ordenamiento jurídico con una tutela específica, la llamada tutela interdictal que proclaman los artículos 441 a 446 del Código Civil. A este amparo de carácter civil de los interdictos posesorios, el legislador de 1995 ha sumado la protección penal, definida como delito en la conducta del artículo 245.2 del Código Penal, al entender que era necesario regular la conducta que venía extendiéndose bajo la conocida de «okupas» y con el objeto de dotar de una mayor protección, no sólo civil a través de las acciones interdictales, sino también penal, al derecho a la propiedad e incluso de posesión de bienes inmuebles.

La intervención penal sobrevenida obliga, pues, a los Tribunales de este orden jurisdiccional a una interpretación, que, acorde con los principios básicos que informan el Estado de Derecho, permita establecer el límite que separa el ámbito de protección del interdicto posesorio y del precepto penal. Se trata de establecer, por razones de seguridad jurídica, criterios consistentes y coherentes, que permitan resolver en cada situación particular la posible tipicidad de la conducta concreta realizada. Y en efecto, esta misma Sec. ha tenido ocasión ya de pronunciarse sobre el particular de que se trata concluyendo que no puede resultar indiferente al Derecho Penal, como consecuencia de su propia naturaleza, la existencia de otros procedimientos alternativos (interdictos posesorios) previstos en el Derecho Civil para tutelar la posesión: verdadero objeto de protección en el delito de usurpación, del titular dominical, porque teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad e intervención mínima que rigen en el Derecho Penal y su carácter de «ultima ratio», existiendo una concurrencia de normas penales y extrapenales de carácter tuitivo y a fin de no dejar sin contenido las segundas, es necesario delimitar el ámbito de protección de unas y otras de forma que sólo los más graves ataques a la posesión, aquéllos en los que la perturbación tenga mayor significación, deberán ser objeto de sanción penal (Auto de 2 de marzo de 2016).

La reforma del Código Penal introducida por la Ley 1/2015, de 30 de marzo, si bien degrada la consideración como leve del delito de usurpación de bien inmueble, en atención a la pena de multa de uno a tres meses con el que se castiga, en ningún caso lo despenaliza, siendo otras normas de rango administrativo, como la Ley de Seguridad Ciudadana, subsidiarias de la regulación penal y de ninguna manera incompatibles, conforme refrenda una amplia doctrina del Tribunal Constitucional al respecto. En realidad, la preferencia que se impone de la jurisdicción penal sobre la administrativa obliga a la Administración a abstenerse de actuar en los supuestos en que los hechos pueden ser constitutivos de infracción penal mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos; y cuando tal deber de abstención se infringe, dos soluciones se dan al respecto: declarar nulo el acto administrativo sancionador o computar la sanción administrativa en la ejecución de la pena.

La doctrina constitucional en este punto ha evolucionado desde las tesis propugnadas por la Sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999, de 11 de octubre, que sostenía que la interdicción del «non bis in idem» no puede depender del orden de preferencia que normativamente se hubiera establecido entre los poderes constitucionalmente legitimados para el ejercicio del derecho punitivo y sancionador del Estado y que lo verdaderamente relevante a la hora de tutelar, adecuada y eficazmente el derecho fundamental a no ser doblemente castigado, no es la perspectiva meramente procedimental en que se cristaliza la vertiente procesal del «non bis in idem», sino que lo decisivo es el aspecto sustantivo que impide que el sujeto afectado reciba una doble sanción, por los mismos hechos, cuando existe idéntico fundamento para el reproche penal y administrativo. Dicha doctrina ha quedado, no obstante, superada por la más reciente Sentencia 2/2003, de 16 de enero, dando relevancia constitucional al aspecto formal o procesal del principio «non bis in idem», y sobre todo, declarando, tras afirmar que en tal supuesto efectivamente existía la identidad requerida para la aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en «bis in idem», que ello no debe llevar al automatismo de estimar el amparo, sino que debe indagarse si la interdicción de incurrir en «bis in idem» constitucionalmente garantizada por el artículo 25 de la Constitución Española se satisface con una solución como la adoptada en el caso concreto. Y en este supuesto, no consta que la autoridad administrativa hubiera sancionado tal conducta previamente.

En el caso que nos ocupa, la entidad denunciante es X S.A., que es titular del inmueble en cuestión, es decir que la titularidad del indicado inmueble está determinada por la inscripción en el Registro de la Propiedad, que si bien es un Registro público al que todos pueden acceder, no significa que los futuros ocupantes de un inmueble deban asegurarse de que éste carezca de titular, pues en todo caso siempre lo será el Estado. Lo que exige el precepto penal analizado es que los ocupantes se mantengan contra la voluntad del propietario, y lo cierto es que dicha oposición nunca se ha manifestado por parte de la mercantil, que sólo se limitó a denunciar la ilícita ocupación por parte de individuos no identificados sin acreditar el período de permanencia de los mismos, por tanto no se acredita que los ocupantes del inmueble fuesen requeridos para su desalojo con anterioridad a la interposición de la denuncia y ni con posterioridad a ella, por lo que difícilmente puede afirmarse que actuasen contra la voluntad, no expresada, del titular de la vivienda, quien no ha demostrado el uso inmediato, actual, pasado y futuro al que iba a destinar la vivienda que se dice ocupada y que obviamente no lo está siendo por su actual titular en cuanto persona jurídica desde que la adquirió, por lo que no consta acto de posesión efectiva alguno por parte de la misma sobre esa finca, y en ese sentido no puede afirmarse que el ataque al derecho de propiedad sea de la gravedad necesaria para merecer la protección penal que se dispensa. En base a todo lo dicho procede estimar este motivo del recurso y en su consecuencia revocar la sentencia dictada, absolviendo del delito por el que fueron condenados, ante la atipicidad de la conducta desplegada por los mismos. SAP Barcelona, Sec. 10, 15 de enero de 2020, 29/2020, rec. 176/2019.

g) Estado de necesidad

La doctrina jurisprudencial más autorizada exige la concurrencia de los siguientes requisitos para apreciar el estado de necesidad:

a) Que el sujeto activo se encuentre en estado de necesidad, es decir, bajo la amenaza o el peligro de un mal propio, para él, o ajeno, para un tercero. El mal amenazante debe ser grave, real y objetivo (no imaginario/putativo) y actual o inminente (no hipotético o futuro ni tampoco pasado) de modo que no se estima en situaciones de angustia o estrechez económica, ni es suficiente la mera situación de paro laboral. / b) Inevitabilidad del mal, es decir, que la situación de peligro solo pueda evitarse lesionando un derecho o infringiendo un deber (cometiendo un delito). De modo que no exista otra forma menos lesiva de conjurar o evitar el mal que amenaza. La inevitabilidad debe ser absoluta, de modo que el sujeto no debe tener a su disposición otra vía distinta del delito para salir del estado de necesidad. / c) El mal causado al cometer el delito, no debe ser mayor que el que se pretende evitar, sino típico y menor o igual al mal amenazante. / d) Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse pues no se aplica el estado de necesidad cuando en estas situaciones el sujeto está obligado a soportar el mal amenazante.

Existe una consolidada jurisprudencia que refiere la necesidad de acreditar cumplidamente los presupuestos facticos de las causas de exención de la responsabilidad y que atribuye esta carga al acusado que las alega. Cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo 293/2018 de 21 de junio (Pte. Berdugo y Gómez de la Torre) que refiere que las causas de exención (se refiere a las causas de inculpabilidad) «deben de estar tan probadas como él hecho mismo, y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren los déficits probatorios no deben resolverse en favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal, SSTS 1747/2003 de 29 diciembre, 701/2008 del 29 octubre, que insisten en que para las eximentes y atenuantes no rige ni la presunción de inocencia ni el principio «in dubio pro reo». La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente incompleta o atenuante pretendidas no determina su apreciación». Puesto que se alega un estado de necesidad, la parte que lo alega ha de probar no sólo la falta de recursos económicos, sino que la situación de necesidad existente no podía ser superada de forma distinta a la comisión de la conducta típica. Si bien la falta de recursos es un hecho negativo, su prueba es en ocasiones posible, mediante la obtención de certificaciones de distintas administraciones que indiquen la ausencia de ayudas o prestaciones, de la Agencia Tributaria que refiera el contenido de sus declaraciones tributarias o de su falta etc. Se exige, por tanto, también que se pruebe que se han solicitado ayudas, recursos públicos de cualquier tipo o en fin una solución habitacional para la familia, y que, pese a esta solicitud, no se ha logrado proveer a la necesidad.

h) Cuota multa

El artículo 50.5 del Código Penal expresa la obligación de motivar tanto la extensión de la pena de multa como de fijar el importe de las cuotas en función de criterios que expresa. La cantidad fijada de 10 euros por día se ajusta a lo que cabe considerar un estándar de capacidad económica, por lo que únicamente en el caso que se aprecie que el condenado está por debajo de un nivel patrimonial que racionalmente cabe atribuir al común de los ciudadanos, dicho importe puede reputarse excesivo. En este sentido cabe recordar que el Tribunal Supremo en S 320/12 de 3 de mayo (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca) desestimó el recurso formulado contra sentencia en la que fijaba la cuota de diez euros, «sin motivación alguna» al considerar que «La cuota fijada en la sentencia se encuentra mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros, por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial».

i) Prescripción

La prescripción de las infracciones penales, como causa de extinción de la responsabilidad criminal (artículo 130.1.6º del Código Penal), consiste en la renuncia expresa del ejercicio del ius puniendi del Estado por razones de política criminal, que atienden a que el simple transcurso del tiempo disminuye las necesidades de respuesta penal (STC 29/2008, de 20 de febrero), deja de hacer necesaria la pena para la existencia o pervivencia del orden público y puede incidir negativamente en la finalidad primordial de resocialización del sujeto dado que, como recoge la Sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005, de 14 de marzo, sólo la proximidad entre el momento de la comisión de la infracción penal y el momento de la imposición de la pena legalmente prevista puede satisfacer adecuada y eficazmente las finalidades de prevención especial y general de la pena; por razones de seguridad jurídica pues persigue, como recoge la STC 37/2010, de 19 de julio, «que no se produzca una latencia sine die de la amenaza penal que genere inseguridad en los ciudadanos respecto del calendario de exigencia de responsabilidad por hechos cometidos en un pasado más o menos remoto»; y de obligación de impulso procesal en la administración de la justicia criminal en favor de los justiciables y del interés público o, en palabras de nuevo del Tribunal Constitucional la «incitación a los órganos judiciales y a los acusadores públicos y privados a actuar diligentemente a fin de no demorar el inicio de la persecución penal» (STC 63/2005).

Esta concepción determina que la prescripción no constituye un instituto de naturaleza procesal, sino de derecho material penal; es una cuestión de orden público y de carácter automático; y ha de ser apreciado de oficio por el órgano jurisdiccional con independencia de las alegaciones de las partes y en cualquier fase del procedimiento (STS 224/2002 de 12 de febrero). Además, como recogen las anteriormente mencionadas Sentencias del Tribunal Constitucional «la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable».

El artículo 131.2 del Código Penal establece los plazos de prescripción en atención a la gravedad del delito cometido, fijando en un año el plazo para los delitos leves, y el párrafo primero del artículo 132 establece como “dies a quo” del cómputo el de comisión de la infracción punible (con reglas específicas para los casos de delito continuado y permanente y otras modalidades delictivas concretas). Pero el párrafo segundo del artículo 132 regula la interrupción de la prescripción, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas que a continuación expone. Por lo tanto, para estimar la concurrencia del plazo prescriptivo no procede analizar únicamente el tiempo de duración del procedimiento desde la fecha de comisión de la infracción sino también, atendida la posibilidad de interrumpir el plazo por la actuación procesal, constatar la existencia de un período de paralización superior al plazo correspondiente del artículo 131 del Código Penal.

No obstante, la interpretación favorable al reo del instituto de la prescripción obliga, en la determinación de qué actos procesales producen ese efecto interruptor, a tener presente la jurisprudencia consolidada al efecto que determina como tales los actos de contenido material, que supongan la efectiva prosecución del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis, y no las diligencias inocuas o sin contenido sustancial (STS de 9 de junio de 1992, 10 de marzo, 7 de julio y 10 de julio de 1993, 26 de noviembre y 19 de diciembre de 1996, y 20 de Enero, 31 de marzo, 12 de abril, 30 de mayo y 3 de diciembre de 1997, 12 de febrero de 1999, 12 de febrero de 2002, 20 de junio de 2003, 7 de septiembre de 2004). Atendida esa consolidada jurisprudencia, cuando se habla de resoluciones intranscendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, resoluciones que se limitan a acordar oficiar a la Policía la averiguación de domicilio, recordatorios de exhortos, e, incluso, órdenes de búsqueda y captura o requisitorias (SS. 10-3-93, 5-1-88 y 7- 09-04). Y no tienen la consideración de intrascendentes actos procesales como los de admisión o rechazo de pruebas o el señalamiento de juicio oral, entre otras.

La parte recurrente parece obviar en su escrito de recurso la posibilidad de que el plazo de prescripción se vea interrumpido por la actividad jurisdiccional, alegando como único motivo que desde la fecha de producción de los hechos el 3 de abril de 2018 hasta la fecha de celebración del juicio, el 14 de junio de 2019, había transcurrido en exceso el plazo de un año previsto como de prescripción para los delitos leves. El planteamiento pues, del motivo de recurso, resulta erróneo.

Pero, además, no se advierte en la tramitación del procedimiento una paralización (entendiendo por tal la ausencia de trámites de contenido material) por un período superior a un año. Incoado el procedimiento como diligencias previas el día 4 de abril de 2018 y dirigido éste contra los denunciados en su declaración judicial el día 5 de abril de 2018, el Juzgado practicó, a continuación, diligencias de investigación esenciales como la declaración testifical de los agentes de policía y la tasación pericial de daños (ésta última de 10 de mayo de 2018) y, tras el informe emitido por el Ministerio Fiscal el 17 de julio de ese mismo año, acordó el 12 de septiembre de 2018 la transformación del procedimiento a los trámites de delito leve y, firme, su incoación por auto de 3 de enero de 2019. A partir de ese momento, la actividad judicial fue dirigida a lograr la celebración del juicio oral con señalamientos (de 29 de enero, 25 de febrero, 13 de mayo y 10 de junio) que fueron suspendiéndose por diferentes causas (imposibilidad de asistencia del denunciante, de una de las denunciadas, de los agentes de la policía…). En definitiva, no se advierte en la actuación procesal ninguna paralización por el tiempo que determinaría la prescripción de la infracción penal cometida, lo que determina la desestimación del recurso.

Ninguna relación con el instituto de la prescripción tiene la referencia contenida en el escrito de recurso a los artículos 965 y 968 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que determinan los plazos legales para la celebración de los juicios por delito leve. La alegada infracción de tales preceptos sólo podría configurar un quebrantamiento de las normas procesales (artículo 238.3 de la LOPJ) que daría lugar, de haberse producido efectiva indefensión y de haberse solicitado expresamente tal efecto por la recurrente, a la nulidad de lo actuado, pero nunca a la extinción de la responsabilidad criminal.

En todo caso, los plazos contenidos en tales preceptos no resultan de aplicación a un supuesto, como el presente, en el que las actuaciones no se incoaron como tal clase de procedimiento sino como diligencias previas, ante la necesidad de practicar diligencias de investigación que ayudaran a definir la clase de infracción penal cometida, excediendo, pues, su tramitación del servicio de guardia del Juzgado de Instrucción receptor del atestado y de los siete días siguientes.

Vistas las fechas de los señalamientos sucesivos realizados por el órgano instructor se advierte, en cambio, una extrema diligencia para lograr el pronto enjuiciamiento de los hechos. SAP Madrid, Sec. 1, 26 de mayo de 2020, 189/2020, rec. 1785/2019. ▄▄▄▄