A) Modalidades de la custodia de los hijos menores de edad
B) Principio del beneficio del menor
C) “Guarda y custodia” y “régimen de visitas y estancias”
D) Los menores han de ser oídos y escuchados
E) Elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales, en caso concreto
F) Guarda y custodia compartida
a) Bondad y fomento de valores familiares
b) Está establecida en interés del menor, no de los progenitores
c) No es una medida excepcional, sino normal y deseable
d) Mutuo respeto, desencuentros, colaboración de los padres
e) Contribución a los alimentos de sus hijos
f) Adjudicación de vivienda familiar
g) Vivienda nido
h) Modificación de la guarda y custodia
i) Prueba
j) Recurso de casación
A) Modalidades de la custodia de los hijos menores de edad
En la elección de la modalidad de la custodia se ha de buscar siempre el beneficio de los hijos menores, principio del interés del menor, como se recoge en el artículo 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que dispone ” Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan..”.; en la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio; en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y en la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013 sobre el Interés del menor; en la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales. En la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo concretando el citado artículo 2, entre otras STS de 3 de abril de 2014, 2 de julio de 2014; de 4 de marzo de 2016; 138/2016, de 9 de marzo; 172/2016, de 17 de marzo 2016; 21 de diciembre de 2016; de 22 de diciembre de 2016; de 9 de mayo de 2017, 12 de mayo de 2017, de 17 de enero de 2018 que recoge la doctrina jurisprudencial consolidada; de 11 de enero de 2018, 10 de enero de 2018, de 17 de enero de 2018, de 18 de enero de 2018; entre otras, exigiendo que ese interés se concrete en cada supuesto familiar, fijando cual es el interés de los menores.
Cuando hablamos de “guarda de los hijos” hemos de integrar sobre todo los aspectos activos, en lo referente a sus necesidades cotidianas, pero también a todo lo que comporta el cuidado diario de los hijos menores de edad, la atención a sus inquietudes emocionales, su salud física y psíquica, el estudio y formación integral, y en fin, la asistencia permanente. La coparentalidad significa una relación colaborativa de los progenitores, cooperativa y alejada del conflicto que permita establecer acuerdos, participar y permitir participar en las decisiones que tengan que ver con la crianza y el desarrollo de los hijos e hijas y requiere respeto, reconocimiento de la importancia del otro progenitor en la crianza, comunicación fluida y eficaz, interacción positiva de los progenitores, apoyo mutuo centrado en la crianza, asunción responsable de la parentalidad, voluntad de acuerdos, fuerte compromiso por la parentalidad y esfuerzo personal para el bienestar de los hijos e hijas.
Se trata de evitar al máximo las consecuencias negativas de la separación para los hijos: los sentimientos de culpa, de abandono y rechazo, de frustración, de impotencia e indefensión, de inseguridad, de ansiedad y depresión, conductas regresivas, disruptivas o repetitivas (tics, manías) y los problemas escolares.
Los criterios establecidos en aras a determinar el sistema de guarda, en el marco de considerar las cualidades necesarias para el ejercicio adecuado de una coparentalidad responsable, atender a las facilidades o dificultades logísticas y anteponer el interés superior del menor, son los siguientes:
a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos. Es importante el vínculo emocional que cada niño establece con sus progenitores y la existencia de apego depende de la atención cotidiana de cada progenitor a las necesidades del niño: cuidados físicos, alimento, confort, afecto y estimulación.
b) La aptitud o habilidad de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad. La capacidad parental y coparental es el segundo parámetro que debe ser objeto de valoración y condiciona la medida relativa a la guarda de los hijos, así como el contenido del régimen de relación.
c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores.
d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles alimentos.
e) La opinión expresada por los hijos que, aunque no sea vinculante, es fuente de información importante.
f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.
g) La situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y de los progenitores. Se refiere a las facilidades logísticas (proximidad de domicilios, compatibilidad de horarios, no excesiva delegación de los cuidados en terceros, especialmente si el otro progenitor puede ayudar, viabilidad de los ritmos que suponen para los menores, etc.). Los pequeños actos cotidianos, de difícil tratamiento jurídico, marcan el bienestar y el progresivo desarrollo de la personalidad de los hijos.
B) Principio del beneficio del menor
El principio del beneficio del menor debe ser el principio rector tanto para la actuación de los progenitores como para la toma de decisiones por los Tribunales (artículo 211.6.1 del Código Civil de Catalunya) y es un principio realmente indeterminado que no coincide habitualmente con la visión que cada progenitor tiene del mismo. Ese superior interés se concreta en facilitar el desarrollo integral del hijo, de forma que pueda incorporar las potencialidades educativas y culturales tanto del núcleo paterno como del materno, en un entorno adecuado, libre de violencia, que le permita el desarrollo de sus capacidades, de acuerdo con su personalidad, y así resulta del artículo 39 de la Constitución Española, del artículo 3 de la Convención Universal de los Derechos del Niño, del artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y de los arts. 236.2, y 233.8.3 del Código Civil de Catalunya.
Precisamente las decisiones que se adoptan por los Tribunales de Familia, muchas veces en contra de los planteamientos de parte, no se efectúan mirando al pasado como si la vida fuera una foto fija, sino teniendo muy en cuenta que se trata de decisiones que han de enmarcar el futuro del hijo, cuya vida está en constante evolución, como también lo está la de sus progenitores.
Precisamente para que prime ese interés del menor debe tenerse en cuenta que, actualmente y ante la evolución social de los roles masculinos y femeninos en la atención a los hijos y la igualdad de hombres y mujeres, la normalidad debe ser la custodia compartida, a fin de que ambos progenitores puedan desempeñar su rol parental, sin hacer recaer toda carga de la crianza de los hijos en uno de ellos. Lo propio en una sociedad donde se pretende la igualdad de hombres y mujeres, es que se promocione la corresponsabilidad parental efectiva, a fin de que los hijos se eduquen desde su más tierna infancia en dicho valor esencial.
No se advierte ni el error en la valoración de la prueba ni en la aplicación del principio de beneficio del menor. El problema, en este caso, es la falta de colaboración entre los progenitores, que se cuestionan, se consideran una mejor que el otro, desconfían, y han entrado en una carrera por ganar la custodia del hijo, como si de un trofeo se tratara, lo que no tiene ningún sentido. El Tribunal Supremo ha especificado que la custodia compartida “exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre (en este caso la madre) no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel” (STS de 19 de julio de 2013).
Es del todo necesario que uno de los progenitores no absorba todo el espacio cotidiano del hijo intentando relegar al otro a mero acompañante en momentos lúdicos y sin permitirle una implicación directa en las funciones parentales, o bajo un control o supervisión que impide el adecuado desarrollo de la misma; y que por parte del otro progenitor exista una asunción también igualitaria de las tareas de cuidado y atención del hijo en coordinación con la madre. En definitiva, ambos progenitores deberían de dejar de perseguir ganar la partida al otro y llegar a compartir de forma efectiva y eficaz la crianza de su hijo, para que ambos puedan dotarle de cariño y seguridad, de mantener la presencia y de ocuparse de guiarlo en su evolución y en la transmisión de principios y valores que le sean útiles para su vida adulta e independiente.
C) “Guarda y custodia” y “régimen de visitas y estancias”
Tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en “tener a los hijos en su compañía” (artículo 154 Código Civil), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos “guarda y custodia” y “régimen de visitas y estancias” no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.
De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:
a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,
b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,
c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.
Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho- deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.
Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.
Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del “favor filii” contenido en los artículos 92, 93 y 94 Código Civil, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.
En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia. STS 17 junio 2020, 318/2020, rec. 781/2019.
D) Los menores han de ser oídos y escuchados
Tanto la normativa internacional como la nacional brindan todos los derechos y garantías para la tutela judicial efectiva del menor, su puesta en práctica resulta ineficiente, provocando una gran inseguridad jurídica en su aplicación efectiva. Quedará acreditado que el derecho del menor a ser oído y escuchado es irrenunciable y debe hacerse efectivo de manera preceptiva, debiendo tener en cuenta el juzgador su opinión y voluntad de forma valorable pero no vinculante. Por ello, como se verá, en la práctica puede determinarse que el interés superior del menor sea contrario a la voluntad expresada.
En primer lugar, la Convención Internacional de Derechos del Niño aprobada por la Asamblea general de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 si bien, entrando en vigor el 2 de septiembre de 1990, en su artículo 12, dispone lo siguiente:
«Artículo 12 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional».
De este modo, la CIDN establece el derecho supremo del niño a expresar su opinión y a que ésta sea tenida en cuenta en todos los asuntos que le afectan.
En el ámbito nacional, los derechos inviolables del menor recogidos en la CIDN han sido incorporados a la legislación española a través de distintas normas.
Papel destacado ocupa la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en concreto, su extensísimo artículo 2 tras su nueva redacción por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
Todos los apartados del nuevo tenor literal de dicho precepto son de suma importancia, aunque a efectos de evitar su completa transcripción, nos ceñiremos a aquéllos directamente relacionados con la cuestión que nos ocupa en la presente resolución:
Artículo 2: Interés superior del menor.
«1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
5. Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular:
a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente».
El reconocimiento de esa especial relevancia de la voluntad del menor adolescente, en que se sustenta el recurso, puede verse materializado también en algunos derechos civiles forales o especiales, como en la Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la Ruptura de Convivencia de los Padres, cuyo artículo 6, referido a la guarda y custodia de los hijos, ordena al Juez, en su apdo. 2 c), establecer el régimen de custodia, compartida o individual de los mismos, teniendo en cuenta, entre otros factores, “la opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de 12 años, con especial consideración a los mayores de 14 años”.
Así mismo, en el Libro II del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y familia, en la redacción dada al mismo por la recentísima Ley 25/2010, de 29 de julio, del Parlamento de Cataluña es perceptible esa tendencia a concretar en la ley los actos que los menores pueden realizar por sí mismos o aquellos en que debe consultárseles por tener suficiente juicio y capacidad natural para opinar sobre ellos. Así, por ejemplo, el artículo 212-2 del nuevo Libro II de dicho Código Civil reconoce a las personas mayores de 16 años y a las menores de esa edad que tengan madurez intelectual y emocional suficiente para comprender el alcance de la intervención en su salud deben dar el consentimiento por sí mismas. Específicamente, se establece ese derecho a ser escuchado antes de adoptar decisiones relativas al sistema de guarda y custodia, sobre el régimen de comunicaciones y estancias con los progenitores y con los hermanos u otros parientes o allegados, y, en general, en relación con cualquier asunto referido al ejercicio de la patria potestad.
En el ámbito Instrumento de Ratificación del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, que el Reino de España ratificó en 2015, prevé en el Artículo 6 como admonición a los Jueces que antes de tomar cualquier decisión, deberán:
a. examinar si dispone de información suficiente con el fin de tomar una decisión en el interés superior de aquél y, en su caso, recabar información complementaria, en particular de los titulares de las responsabilidades parentales;
b. cuando según el derecho interno se considere que el niño posee discernimiento suficiente: -consultar personalmente al niño en los casos oportunos, si es necesario en privado, directamente o por mediación de otras personas u organismos, de una forma apropiada a su discernimiento, a menos que ello sea manifiestamente contrario a los intereses superiores del niño; permitir al niño expresar su opinión;
c. tener debidamente en cuenta la opinión expresada por el niño.
El deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos, aunque el Juez a la hora de adoptar cualquier decisión o medida que afecte a la esfera personal, familiar o social del menor, ha de tener, como criterio básico, la consecución y protección del interés y beneficio del menor, y de que éste no ha de coincidir siempre y necesariamente con la voluntad manifestada por este.
Por tanto, es obvio que la voluntad manifestada por el menor sólo se erige en un factor de decisiva importancia para la resolución de la controversia existente entre los progenitores sobre un asunto concerniente al mismo, cuando es reflejo de una decisión madura, firme, autónoma y razonada, que responde a hechos, motivaciones o circunstancias objetivos y no a meros deseos caprichosos o a la influencia negativa de uno de los progenitores. En este sentido, dice la Circular de la Fiscalía General del Estado 3/1986, de 15 de diciembre, sobre Intervención del Ministerio Fiscal en los Procesos de Separación y Divorcio, en su apdo. II C), dedicado a las “Actuaciones del Ministerio Fiscal en la práctica”, que para valorar ajustadamente las manifestaciones del menor, hay que tener en cuenta no sólo lo que literalmente diga, sino, también, y sobre todo, cómo lo dice, pues no debe olvidarse que en ocasiones sus declaraciones están mediatizadas.
E) Elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales, en caso concreto
La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por Ley Orgánica 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que “en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación“. Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.
Según doctrina Tribunal Supremo (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 57 9/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor. STS 17 junio 2020, 318/2020, rec. 781/2019
La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil, e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño, y 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor; así como del principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril; 11/2018, de 11 de enero; 579/2017, de 25 de octubre; 194/2016 de 29 de marzo; 585/2015, de 21 de octubre; 96/ 2015, de 16 de febrero; 257/ 2013, de 29 de abril; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre; expresa: Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto.
F) Guarda y custodia compartida
a) Bondad y fomento de valores familiares
En relación con la guarda y custodia compartida, la STS 6/4/2018 señala:
“1.- La sala viene reiterando (sentencia 296/2017, de 12 de mayo, y 442/2017, de 13 de julio, entre otras recientes) la bondad del sistema de guarda y custodia compartida (SSTS de 4 de febrero de 2016, 11 de febrero de 2016, 9 de marzo de 2016; 433/2016, de 27 de junio).
Por tanto (STS de 17 de marzo de 2016 rec. 2129/2014), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema tras la constante y uniforme doctrina de la sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 185/2012, de 17 de octubre).
2.- Consecuencia de lo expuesto es que se haya de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable (STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.
Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de “seguir” ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.
Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:
a) Se fomenta la integración de los menores con ambos progenitores, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia”
La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, declara como doctrina, jurisprudencial, en relación a la guarda y custodia compartida, que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.
b) Está establecida en interés del menor, no de los progenitores
El concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, donde se dice que se protegerá “la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas “; se ponderará “el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo”; “la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten”; señalando el artículo 2.b “La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior”. Como resume la Sentencia Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2017, hay que atender al interés superior del menor y optar por el sistema que se adapte mejor al mismo, no al interés de sus progenitores.
El interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores y así lo viene a decir la sentencia de esta sala de 27 de septiembre de 2011 (Rec. 1467/2008) que se expresa en los siguientes términos:
“La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 CE, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011, 578/2011 y 469/2011”.
Prevalencia del interés del menor que también reitera el Tribunal Constitucional, sin que por ello no deba también ponderarse el interés de sus padres, que no es desdeñable, pero sí de inferior rango. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente (STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012). Lo que se pretende con esta medida es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos (STS 17 de noviembre de 2015 y de 16 de febrero de 2015). La interpretación del artículo 92 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea (STS 12 de septiembre de 2016, 30 de mayo de 2016, 11 de febrero de 2016, 21 de octubre de 2015, 16 de febrero de 2015, entre otras muchas).
c) No es una medida excepcional, sino normal y deseable
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde su sentencia de 29.3.2013 hasta la fecha (S.S, entre otras, 12.4.2016, 3.6.2016, 13.2018 y 24 de abril de 2018 y las que en ellas se mencionan) señala que la “custodia compartida” no es una medida excepcional, sino al contrario debe considerarse normal e incluso deseable, valorando las ventajas de la misma en cuanto que garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores por lo que la ruptura resulta menos traumática, se evitan determinados sentimientos negativos en los hijos tales como el miedo al abandono, sentimiento de culpa y conflicto de lealtades, fomenta una mayor aceptación del nuevo contexto de separación de los padres, garantiza a éstos la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, se produce una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional y favorece la adopción de acuerdos relativos al hijo, por lo que se convierte en un modelo educativo positivo de conducta para el menor.
Como normativa más reciente, en la Ley Orgánica 1/1996, tras la redacción dada a su artículo 2 por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, se indica que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado y este interés superior primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015, el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño. La coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor. No hay que poner en duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo de los menores en tanto evita la aparición de los “conflictos de lealtades” de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno- filial resulta algo consustancial y natural. Pero, en cualquier caso, es la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda.
d) Mutuo respeto, desencuentros, colaboración de los padres
En íntima relación con el interés del menor es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2014, rec. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que “Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad”. Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial (STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio. STS 17 junio 2020, 318/2020, rec. 781/2019.
El interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia, que ni el artículo 92 Código Civil ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivar tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel (SSTS de 19 de julio de 2013; 2 de julio de 2014; 9 de septiembre de 2015).
e) Contribución a los alimentos de sus hijos
En los supuestos de custodia compartida se establece la obligación de los progenitores de contribuir a los alimentos de sus hijos, según el supuesto concreto se fija por igual o con distinta contribución cuando los ingresos y fortuna de cada uno de ellos es distinta, en ningún caso como se solicita en el recurso, supone no establecer pensión de alimentos, como se solicita por el recurrente. Hay que entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 142 del Código Civil. No debemos olvidar que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE. El artículo 146 del Código Civil acuerda: “la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe”
f) Adjudicación de vivienda familiar
Debemos partir de la doctrina del Tribunal Supremo sobre atribución de la vivienda familiar en caso de custodia compartida. Como recuerda, resumiendo la doctrina del mismo Tribunal, la sentencia 95/2018, de 20 de febrero:
«1.ª) El artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor (modificado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio) declara que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.
El mismo artículo establece a continuación que, a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta, entre otros criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, la satisfacción de las necesidades básicas del menor, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas [artículo 2.2.a)].
Añade, finalmente el artículo 2.4 que: “En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados”.
2.ª) El artículo 96 Código Civil establece los criterios que debe tener en cuenta el juez para atribuir el uso de la vivienda y ajuar familiar en caso de que no exista acuerdo de los progenitores o que el acuerdo no supere el control de lesividad a que se refiere el artículo 90.2 Código Civil.
Pero el artículo 96 no contempla el caso de que se haya acordado la custodia compartida. En ausencia de una previsión legal, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del artículo 96 Código Civil, dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del artículo 96 Código Civil del que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, “el Juez resolverá lo procedente”.
De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía.
Pero cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda». STS 12 junio 2020, 295/2020, rec. 3855/2019.
Nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2017 nos dice “La Sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del artículo 96 Código Civil, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro, remitiendo al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquél que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres (STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente (STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 Código Civil, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el artículo 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más en necesitado de protección, la transición a una nueva residencia (STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales (STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 entre otras)».
En el mismo sentido se pronuncia el Auto del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2017 al señalar que “Respecto del segundo motivo, esto es uso de vivienda privativa de un progenitor a otro, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia de la Sala sobre la concesión del uso de la vivienda familiar, en los casos de custodia compartida establece que debe atenderse al interés más necesitado de protección, y la adscripción de la vivienda debe hacerse acorde con el principio de proporcionalidad, dado que el artículo 96.3 del C. Civil exige que el plazo sea prudencial (STS 27-7-2016 recurso 2187/2015, que cita entre otras la de 24-10-2014 recurso 2119/2013)”.
g) Vivienda nido
El Tribunal Supremo ha declarado en sentencia 15/2020, de 16 de enero (reiterando la doctrina expuesta en sentencia 215/2019, de 5 de abril):
Que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que no es compatible con la, en su caso, limitada capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común (artículo 96 del Código Civil). Igualmente, en sentencia 343/2018, de 7 de junio: la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores. No siendo posible mantener sine die la vivienda a favor de la madre, al no constar que ostente el interés más necesitado de protección, procede fijar la atribución temporal de la vivienda familiar a las hijas y madre por un plazo de transición máximo de un año, salvo que antes se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales, medida que se toma en interés de los menores, en aras a un ordenado cambio del sistema de custodia y residencia (artículo 96 del C. Civil). (STS, 6 julio 2020, 396/2020, rec. 1754/2019)
A más, dificultaría en extremo que los progenitores pudieran rehacer sus vidas con nuevas parejas e hijos.
h) Modificación de la guarda y custodia
El artículo 90.3 del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos, o el cambio de circunstancias de los cónyuges. El artículo 91 último párrafo que “Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”. El apartado 3 del citado artículo 90 Código Civil tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade “…. cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges” El artículo 91 último párrafo que ” Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el artículo 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ” los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas”.
El artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al igual que el artículo 91 del Código Civil, condiciona la modificación de las medidas adoptadas en los casos de ruptura de la relación de pareja, matrimonial o no, a una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de adoptarlas, debiendo pues concurrir para la modificación los requisitos siguientes: a) Un cambio objetivo, al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar; b) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, que afecte a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios; c) Que la expresa alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo; y d) Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias. Importa igualmente destacar, por ser un extremo de capital importancia, que la variación del régimen de guarda y custodia —como el de cualquier otra medida relativa a los hijos— de un sistema monoparental a otro compartido cabe perfectamente acordarlo aunque no exista problema alguno y se ejerza correctamente la guarda por el progenitor custodio, pese a lo cual se accede a la modificación al haber variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar aquella medida, modificación que obviamente ha de repercutir favorablemente en el menor afectado por la misma.
Es pacífica la interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.
En estos procedimientos de modificación de medidas, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio ” incumbit probatio qui dicit, non qui negat “, en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza.
Teniendo, pues, en cuenta lo anteriormente expuesto, para que la acción de modificación prospere, se requiere:
a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.
b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.
c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.
d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así.
e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.
La doctrina del Tribunal Supremo viene reiterando, al menos desde el año 2013, la bondad del sistema de guarda y custodia compartida. Consecuencia de ello es que se haya de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala que la redacción del artículo 92 Código Civil no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos. Con el sistema de custodia compartida, reitera el Tribunal Supremo: se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; se evita el sentimiento de pérdida; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y, se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
Ahora bien, partiendo de la bondad del sistema de guarda y custodia compartida, la cuestión a dilucidar en cada caso al decidir sobre la guarda y custodia es si se ha primado el interés del menor. La razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste. Este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni la Ley de Protección del Menor definen ni determinan, exige un compromiso mayor y una colaboración de los progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termina por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel (SSTS de 19 de julio de 2013, 2 de julio de 2.014, 9 de septiembre de 2.015 o 6 de abril de 2.018). Incluso, se señala, que el beneficio para el interés del menor se supone con el sistema de guarda y custodia compartida, de tal modo que habrá de acreditarse el perjuicio que pueda ocasionarles de acordarse tal sistema (SSTS 29 de abril de 2013 o 25 de octubre de 2.017). En definitiva, será precisa la existencia de algún dato en el procedimiento del que pueda inferirse una situación de peligro o riesgo para los menores si se acuerda el régimen de guarda y custodia compartida.
Ciertamente, la anterior doctrina presenta algunas peculiaridades en los supuestos de solicitud de modificación de medidas, de tal modo que, dando preeminencia al interés del menor, se precisa que la modificación se sustente en un cambio de circunstancias, sino sustancial, sí cierto y en unas causas justificadas y serias motivadas por el tiempo transcurrido entre una y otra resolución, sin que el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental pueda servir de argumento para negar la transformación en custodia compartida. Así, a título de ejemplo, en la STS 124/2019, de 26 de febrero, con cita de varias otras anteriores, se señala sobre el particular:
“La sentencia 529/2017, de 27 de septiembre, recoge el cuerpo de doctrina de la sala sobre la cuestión que la parte recurrente somete a nuestra consideración, y de ahí el interés casacional del recurso.
Afirma lo siguiente: Ante todo cabe decir que el artículo 90.3 Código Civil establece que: “3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges”.
La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio “sustancial”, pero si cierto (STS 346/2016, de 24 de mayo)
Es por ello que: “Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014, que valora que “en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad”. Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida”. (sentencia 162/2016, de 16 de marzo).
El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida.
Como afirma la sentencia 182/2018, de 4 de abril, de mantenerlo así la sentencia recurrida “petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre”.
La relevancia del paso del tiempo como factor de modificación la recoge, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016 diciendo que ” La menor tenía cinco años y en la actualidad diez años. El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores”. También la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2015, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque “la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años”.
Obviamente, no basta la alteración de circunstancias o el mero transcurso del tiempo para cambiar un régimen monoparental a otro de custodia compartida. Deben concurrir además en este momento temporal los requisitos que con carácter general exige la doctrina jurisprudencial para que proceda su adopción. Los resume la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 abril de 2013, referente en la materia, que declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: “… se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven”.
Los otros dos parámetros a valorar según la jurisprudencia que hemos reseñado más arriba, son los deseos del niño y las relaciones entre los progenitores.
i) Prueba
En los procedimientos de capacidad, filiación y menores, las reglas de la prueba encuentran un amplio margen de flexibilidad, por cuanto, dada la naturaleza especial del objeto de este tipo de procesos, el artículo 752 Ley de Enjuiciamiento Civil permite la posibilidad de alegar e introducir pruebas a lo largo del procedimiento, así como que el tribunal pueda decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes (SSTS de 5 de octubre, 13 de junio, 25 de abril y 2 de noviembre de 2011). Ahora bien, ello no puede alcanzar una laxitud procesal tal, que provoque vulneración de elementales derechos fundamentales de la parte, como es la indefensión en estrecha relación con verse esta privada de contradicción. STS 17 junio 2020, 318/2020, rec. 781/2019.
j) Recurso de casación
El Tribunal Supremo viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida (SSTS 433/2016, de 27 de junio, 296/2017, de 12 de mayo, y 194/2018, de 6 de abril, entre otras). A partir de esta bondad del sistema, la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir el Tribunal sobre su guarda y custodia. De ahí que la sala sostenga (STS de 30 de diciembre de 2015) que “la doctrina de la sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos de casación solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda (SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 3 23/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que “el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este” (STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370 /2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia”.
Consecuencia de lo anteriormente expuesto es la importancia que tiene la motivación de la sentencia recurrida a efectos de revisar si el tribunal a quo ha respetado y valorado adecuadamente el interés del menor.
Como recuerda la sentencia núm. 465/2019, de 17 de septiembre, “la motivación de las resoluciones judiciales constituye manifestación legal del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE. y se corresponde con el derecho de todos los ciudadanos de obtener una respuesta fundada ante una pretensión judicializada, al tiempo que constituye una expresión de la sujeción de los jueces al imperio de la ley en el ejercicio de sus exclusivas funciones jurisdiccionales.
Esta exigencia de motivación, consagrada normativamente en los arts. 120.3 de la Carta Magna y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cumple tres funciones fundamentales en un Estado de Derecho, cuales son garantizar la aplicación de la ley al margen de cualquier clase de arbitrariedad, comprobando que la resolución judicial que zanja el conflicto responde a una razonada aplicación del ordenamiento jurídico (artículo 9.3 CE), permitir el control jurisdiccional interno a través del régimen legal de los recursos prestablecidos, y la consideración del ciudadano como centro del sistema merecedor de explicaciones dimanantes de la Administración de Justicia, de manera tal que tenga constancia de las razones por mor de las cuales se estiman o desestiman sus pretensiones.
La motivación, en definitiva, ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico- jurídico que conduce a la decisión, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (SSTC 14 /91, 28/94, 153/95 y 33 /96 y SSTS 10 de diciembre de 1996, 8 de octubre de 1997. 18 de marzo y 15 de noviembre de 2010 y 889/2010 de 12 de enero de 2011 entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia cuando no hay motivación —carencia total—, o cuando es completamente insuficiente y también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico (STS 180/2011, de 17 de marzo).
El juicio de motivación suficiente hay que realizarlo (SSTC 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo entre otras) considerando no solo el contenido de la resolución judicial en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso. atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estándolo, constan en el proceso (STS 87 /2010, de 9 de marzo). No puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no tan esencial requisito de las resoluciones judiciales (por todas. SSTC 2/1997, de 13 de enero, F. 3 y 139/2000, de 29 de mayo, F. 4)”.
Por el contrario, como señala la STS 50/2019, de 24 de enero. “[…] deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla (SSTS de 29 de abril de 2009 de 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014)”.
En materia de guarda y custodia compartida la suficiencia de la motivación, en íntima conexión con la valoración del interés del menor, se encuentra en estrecha relación con los parámetros a tener en cuenta para una adecuada identificación del interés.
Por tanto, se ha de huir de una protección del menor que sea aparente, puramente formalista y estereotipada, y no fruto de un riguroso estudio y análisis para indagar cuál sea el interés de aquel, sobre todo si ese análisis valorativo viene propiciado por los términos del recurso, que así lo demanda. STS 17 junio 2020, 318/2020, rec. 781/2019.
▓▓▓▓▓▓▓▓▓▓
