Disolución y liquidación de la sociedad de gananciales

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A) Régimen económico matrimonial, vigencia

B) Sociedad de gananciales, conclusión de pleno derecho

C) Momento de la disolución de los gananciales en caso de divorcio

D) Separación de hecho seria y prolongada en el tiempo

E) Comunidad postganancial

F) La comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones

G) Liquidación de la sociedad de gananciales

a) Concepto, naturaleza

b) Convenio regulador, transacciones, efectos

c) Presunción de ganancialidad

d) Carga del matrimonio y deudas de la sociedad de gananciales

e) Vivienda adquirida antes de contraer matrimonio

f) Cuotas del crédito hipotecario

g) Indemnización por incapacidad permanente absoluta

A) Régimen económico matrimonial, vigencia

Conforme al artículo 1392.1.° Código Civil, «la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio» y, conforme al artículo 95 Código Civil, «la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial» (en la redacción literal vigente hasta la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio).

De manera coherente con la idea de que durante la tramitación del proceso matrimonial el régimen económico matrimonial está vigente hasta que se extingue por sentencia firme, el artículo 103.4.ª Código Civil (y artículo 773 Ley de Enjuiciamiento Civil) contempla la posibilidad de que una vez admitida la demanda el juez adopte medidas de administración y disposición sobre los bienes gananciales, incluidos «los que adquieran en lo sucesivo», lo que presupone que el régimen no se ha extinguido.

Resulta especialmente relevante que la ley, que contempla como efecto de la admisión de la demanda la revocación de los consentimientos y poderes otorgados (artículo 102 Código Civil), no establezca como efecto de la admisión de la demanda la extinción del régimen económico, ni la suspensión del mismo durante la tramitación del procedimiento. La ley tampoco prevé la retroacción de los efectos de la sentencia una vez dictada.

El que una vez admitida a trámite la demanda de divorcio se pueda solicitar la formación de inventario (artículo 808 Ley de Enjuiciamiento Civil) solo supone la apertura de un trámite procedimental que tiene carácter cautelar, pues se dirige a determinar y asegurar el caudal partible, como muestra que al final del inventario (que en todo caso debe hacerse conforme a la legislación civil, según reclamen los artículos 806, 807, 808.2, 809.1 Ley de Enjuiciamiento Civil), el tribunal resuelve lo procedente sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario (artículo 809 Ley de Enjuiciamiento Civil). Con ello hay que admitir que, si la disolución se produce después que el inventario, podrán incorporarse nuevos bienes gananciales.

B) Sociedad de gananciales, conclusión de pleno derecho

Establece el artículo 1392 del Código Civil: «La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho: 1º Cuando se disuelva el matrimonio. 2º Cuando sea declarado nulo. 3º Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges. 4º Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código.» Y el párrafo 1º del artículo 95 Código Civil, dentro de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, señala que «la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonia».

Estos preceptos vienen siendo interpretados por la Jurisprudencia en su sentido literal, esto es, que recaída sentencia firme de separación matrimonial se produce la disolución de la sociedad legal de gananciales de manera automática y por ministerio de Ley (STS 4-4-1997 y 31-12-1998), si bien existe doctrina jurisprudencial iniciada con las STS de 13-6-1986 y 26-11-1987, y recogida plenamente en la de 17-6-1988 (reiterada en las SSTS de 23-12-1992 y 24-4-1999) que permite retrotraerlo a la efectiva separación de hecho de los cónyuges, ya que se mitiga el rigor literal del núm. 3 del artículo 1392 Código Civil para adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe, y así, la citada Sentencia de 23 de diciembre de 1992 resuelve que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cónyuges, pues entenderlo de otro modo significaría un acto contrario a la buena fe con manifiesto abuso de derecho. Esta Sala ya ha resuelto sobre la cuestión planteada en Sentencias nº 842/2015, de 29 de diciembre y 899/2016, de 22 de diciembre, en las que estimábamos que la anterior doctrina no resultaba aplicable en todos los casos, sino sólo en aquellos supuestos en los que haya precedido una separación fáctica, seria y prolongada, sin que sea suficiente la ruptura de la convivencia propia del inicio de un procedimiento de separación o divorcio, porque ello sería tanto como entender que en todos los casos en los que los cónyuges cesen en la convivencia por el inicio de un procedimiento de crisis matrimonial, haya de retrotraerse la disolución de la sociedad de gananciales. También, esta Sala ya ha declarado en Sentencia de 4 de febrero de 2014, que puede concluirse que la doctrina del Tribunal Supremo sobre los efectos que una separación de hecho mutuamente consentida pudiera tener sobre la sociedad legal de gananciales, a efectos de su disolución y posterior liquidación, solo es de aplicación a supuestos muy excepcionales de situaciones de separación de hecho de considerable prolongación, durante los cuales los esposos hacen vidas completamente independientes, no solo desde el punto de vista afectivo, sino, lo que es más importante, desde el punto de vista económico, hasta que realizan los trámites, no ya para la disolución del matrimonio, sino para la propia liquidación de la sociedad de gananciales. En definitiva, inicialmente y como regla general, la fecha a la que debe estarse es la establecida en la sentencia de separación o divorcio, conforme al artículo 95 Código Civil (SSTS 14 de febrero de 2000 y 27 de febrero de 2007), si bien, acreditado el cese anterior de la convivencia, y en la medida que la ruptura quiebra el fundamento de la sociedad de gananciales, la fecha de disolución pudiera retrotraerse a este momento, pero siempre que ese distanciamiento sea serio, general y demostrado, o, en otras palabras, que se acredite la voluntad inequívoca y permanente de finalizar la relación en común. El problema surge en aquellos casos en que la cuestión ni siquiera fue objeto de controversia, de modo que la sentencia se limita aplicar automáticamente la previsión del artículo 95 Código Civil sin entrar en el fondo, por lo que la parte que interese impetrar en el posterior procedimiento de división la retroacción del momento a partir del cual se considera disuelta la sociedad tendrá que acreditarlo pues los efectos de la cosa juzgada ex artículo 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tienen por objeto garantizar la vinculación del Tribunal a lo ya resuelto, en la medida que esa «resolución» decida sobre el «objeto» del proceso, no como consecuencia accesoria o indirecta del mismo, no habiendo sido fruto de un acto de alegación y, en su caso, prueba.

C) Momento de la disolución de los gananciales en caso de divorcio

Se trata de una cuestión regulada expresamente por la ley en los siguientes artículos que, para mayor claridad, se reproducen.

Artículo 95 Código Civil:

«La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto».

Artículo 1392 Código Civil:

«La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho:

1.º Cuando se disuelva el matrimonio.

2.º Cuando sea declarado nulo.

3.º Cuando se acuerde la separación legal de los cónyuges.

4.º Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código».

Artículo 1393 Código Civil:

«También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes:

1.° Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia.

Para que el Juez acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente resolución judicial.

2.° Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad.

3.° Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar.

4.° Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas.

En cuanto a la disolución de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cónyuges por deudas propias, se estará a lo especialmente dispuesto en este Código».

Artículo 1394 Código Civil:

«Los efectos de la disolución prevista en el artículo anterior se producirán desde la fecha en que se acuerde. De seguirse pleito sobre la concurrencia de la causa de disolución, iniciada la tramitación del mismo, se practicará el inventario, y el Juez adoptará las medidas necesarias para la administración del caudal, requiriéndose, licencia judicial para todos los actos que excedan de la administración ordinaria».

De esta regulación conviene resaltar, por lo que aquí interesa, que en caso de divorcio o separación judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal. Si se impugnan los pronunciamientos sobre medidas, el pronunciamiento sobre la separación o divorcio se declara firme (artículo 774.5 Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que permite proceder a la liquidación (artículo 1396 Código Civil).

Antes de la presentación de la demanda, en la contestación a la demanda, y durante la tramitación del procedimiento, pueden solicitarse y adoptarse medidas de administración y disposición de los bienes gananciales, así como la obligatoria rendición de cuentas, medidas que pueden prolongarse después como definitivas (artículos 103.4, 104, 91 Código Civil, y 771 a 774 Ley de Enjuiciamiento Civil). Pero la ley no anuda como efecto automático del auto de medidas la disolución del régimen de gananciales.

La ley tampoco anuda como efecto automático de la admisión de la demanda la disolución del régimen de gananciales. La ley, que contempla como efecto de la admisión de la demanda la revocación de los consentimientos y poderes otorgados y el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica (artículo 102 Código Civil), no establezca como efecto de la admisión de la demanda la extinción del régimen económico, ni la suspensión del mismo durante la tramitación del procedimiento.

El que una vez admitida a trámite la demanda de divorcio se pueda solicitar la formación de inventario (artículo 808 Ley de Enjuiciamiento Civil) supone la apertura de un trámite procedimental que tiene carácter cautelar, pues se dirige a determinar y asegurar el caudal partible, como muestra que al final del inventario (que en todo caso debe hacerse conforme a la legislación civil, según reclamen los artículos 806, 807, 808.2, 809.1 Ley de Enjuiciamiento Civil), el tribunal resuelve lo procedente sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario (artículo 809 Ley de Enjuiciamiento Civil).

El artículo 1392 Código Civil tampoco establece la retroacción automática de los efectos de la sentencia una vez dictada. Para la disolución de la sociedad de gananciales por decisión judicial en los casos previstos en el artículo 1393 Código Civil (entre los que se encuentra la separación de hecho de más de un año por mutuo acuerdo o por abandono del hogar), los efectos de la disolución se producirán desde la fecha que se acuerde en la resolución judicial (artículo 1394 Código Civil). STS 2 marzo 2020, 136/2020, rec. 49/2017.

D) Separación de hecho seria y prolongada en el tiempo

El artículo 1392 Código Civil establece que la sociedad de gananciales concluye de pleno derecho, entre otras causas, por la disolución del matrimonio, mientras que el 1393-3.º dispone que también concluye la sociedad de gananciales por decisión judicial, a petición de uno de los cónyuges, cuando exista separación de hecho por más de un año o por abandono del hogar. El Tribunal Supremo ha abordado recientemente la cuestión en su sentencia núm. 297/2019, de 28 de mayo, en un supuesto en que se interesaba que se declarara la extinción de la sociedad de gananciales en el momento de adopción de las medidas provisionales en el proceso matrimonial. Se cita en dicha sentencia el artículo 1391.1 Código Civil, según el cual la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio y el 95 en cuanto dispone que la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial; el artículo 103, regla 4.ª, que al referirse a las medidas provisionales que afectan a los bienes gananciales las extiende también a los bienes que se adquieran en lo sucesivo, sentando así la subsistencia del régimen y el carácter ganancial de los bienes —comprendidos en la relación del artículo 1347— aunque se adquieran con posterioridad a la adopción de las medidas. Refiere que el legislador no ha considerado oportuno ni siquiera que la admisión de la demanda de separación o divorcio tenga como efecto inmediato la extinción del régimen económico matrimonial y sí, por el contrario, que suponga la revocación de los consentimientos y poderes otorgados. Se reconoce que la jurisprudencia ha admitido, no obstante, que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo, no se considerarán gananciales los bienes individualmente adquiridos por cualquiera de los cónyuges, especialmente cuando lo sean por el propio trabajo o industria. Sin embargo, ahora precisa el Tribunal Supremo que «Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo, no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho (artículos 1393.3.º, 1368 y 1388 Código Civil) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe (artículo 7 Código Civil)». SSTS 27 sept. 2019, 501/2019, rec. 6071/2018; 2 marzo 2020, 136/2020, rec. 49/2017.

● La separación de hecho no produce como efecto la disolución del régimen, pero si dura más de un año permite a cualquiera de los cónyuges solicitar su extinción, lo que solo tendrá lugar cuando se dicte la correspondiente resolución judicial (artículos 1393.3.º y 1394 Código Civil).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro.

Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo, no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho (artículos 1393.3.º, 1368 y 1388 Código Civil) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe (artículo 7 Código Civil).

Como dijo la sentencia del Tribunal Supremo 179/2007, de 27 de febrero:

«La fecha de la liquidación del régimen en casos de procedimientos de separación y divorcio, es la establecida en la sentencia, según lo establecido en el artículo 95 Código Civil y por tanto esta Sala debe estar de acuerdo con la Sala sentenciadora que así lo determinó. Sin embargo, el recurrente opone dos argumentos a esta sentencia:

1.º El primer argumento se funda en que el auto de medidas provisionales extinguió el régimen, en virtud de lo establecido en los artículos 103 y 104 Código Civil y estas afirmaciones no pueden ser admitidas por esta Sala. Deben distinguirse dos tipos de medidas durante la tramitación de los procesos de separación: 1. Las que se producen automáticamente una vez admitida a trámite la demanda de separación, que están contenidas en el artículo 102 Código Civil y que consisten en la separación personal de los cónyuges y el cese de la presunción de convivencia, así como la extinción de los poderes que se hubieren otorgado mutuamente. 2. Las medidas que pueden acordarse previa petición de los cónyuges y, en su defecto, por el Juez, que son las contenidas en el artículo 103 Código Civil, estableciendo el artículo 104 Código Civil que «el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores». Entre estas, el artículo 103.4 Código Civil permite al Juez «señalar atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que se han de observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que se reciban y los que adquieran en lo sucesivo». Por tanto, esta regla no determina la extinción del régimen de gananciales, sino que lo que en realidad señala es su continuación, a pesar de la interposición de una demanda de separación y está destinada a proteger los intereses del cónyuge que no tenga la administración de estos bienes, pero no más.

2.º La jurisprudencia contenida en las sentencias que el recurrente considera infringidas, es decir las de 17 junio 1988, 23 diciembre 1992 y 27 enero 1998, a las que debe añadirse la de 11 octubre 1999, está admitiendo que la separación de hecho consentida por ambos cónyuges produce la extinción del régimen económico matrimonial de los gananciales. Pero también en este caso, la extinción debe ser declarada por el Juez (artículo 1393.3º Código Civil) que determinará que sus efectos se produjeron en el momento en que se inició la separación libremente consentida.

En el presente litigio no ha ocurrido ninguno de los supuestos previstos por la ley para que deba tenerse como fecha de la extinción del régimen un momento distinto del establecido en el artículo 95.1 Código Civil, es decir, no ha existido una separación libremente consentida por los cónyuges, porque se ha iniciado el procedimiento contencioso, cuyas consecuencias sobre la liquidación del régimen ahora se ventilan, y tampoco se ha determinado cuál ha sido el contenido del auto de medidas provisionales que a tenor de lo dispuesto en el artículo 103.4º Código Civil, no estableció esta cesación, ya que fue la sentencia de separación de 16 de junio de 1997 la que determinó la extinción del régimen matrimonial y se remitió a la ejecución de la sentencia para la liquidación».

Es decir, que la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del artículo 1393.3.º Código Civil, no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio (artículo 102 Código Civil) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales (artículos 103 Código Civil y 773 Ley de Enjuiciamiento Civil).

La duración del proceso judicial desde que se admite la demanda o se dictan las medidas provisionales hasta que se dicta la sentencia es ajena a la voluntad de las partes. Esa dilación no puede ser la razón por la que se amplíe la doctrina jurisprudencial sobre la separación de hecho, basada en el rechazo del ejercicio de un derecho contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho. STS 28 mayo 2019, 297/2019, rec. 3433/2016.

● Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido en determinadas ocasiones, en una interpretación correctora del artículo 1392 del Código Civil, a los efectos de evitar una actuación contraria a la buena fe, constitutiva de abuso de derecho vedado por el artículo 7 del mismo texto legal, que pueda considerarse disuelta la sociedad de gananciales, en casos se separaciones de hecho prolongadas en el tiempo, o en las que los cónyuges han rehecho sus vidas por separado, constituyendo unidades convivenciales con otras personas. Así se ha expuesto en sentencia de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña de 31 de enero de 2018 (recurso núm. 511/17), reiterando lo ya expuesto en anteriores de 16 de diciembre de 2016 (recurso núm. 65/16) y 19 de septiembre de 2012 (recurso núm. 195/12), y con cita en las sentencias del Tribunal Supremo que también se reseñan en el presente recurso de apelación.

Reiteramos que la STS de 17 de junio de 1988, siguiendo la línea marcada por las SSTS de 13 de junio de 1986 y 26 de noviembre de 1987, al declarar que la libre separación de hecho excluía el fundamento de la sociedad de gananciales, lo hacía examinando un supuesto en que se había mantenido la separación de hecho desde el año 1942 al año 1977, razonando que entenderlo como proponía la recurrente significaba un acto contrario a la buena fe con manifiesto abuso del derecho que no puede ser acogido por los Tribunales en una interpretación acorde con la realidad social (artículo 3º. 1 del Código Civil). En posterior STS de 23 de diciembre de 1992, en la que se mantiene esta doctrina, se señala que, en el supuesto de autos, no obstante, la imprecisión sobre los años de separación en que incurría la sentencia objeto del recurso, se podía afirmaba que la separación había durado al menos cuarenta años, en la que los cónyuges habían vivido con independencia, habiendo formado el marido una nueva familia extramatrimonial. En el supuesto contemplado en STS de 24 de abril de 1999 se había formulado demanda de disolución de la sociedad de gananciales por el esposo en el año 1992, basándose la separación de hecho mantenida desde el año 1964.

En la STS de 26 de abril de 2000, reconociéndose la efectiva existencia de la doctrina jurisprudencial que mitiga el rigor literal nº 3 del artículo 1392 del Código Civil, matiza que la aplicación de esta doctrina «requiere, como elemento indispensable, de una inequívoca voluntad de poner fin, con la separación de hecho, al régimen económico matrimonial». La STS de 27 de enero de 1998 señala que la pérdida de los derechos de los cónyuges a reclamarse como gananciales bienes adquiridos por éstos después del cese efectivo de la convivencia, siempre que ello obedezca a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada o acreditada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación, y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia». En STS de 23 de febrero de 2007, se indica que para sea susceptible de aplicación dicha doctrina es necesario: a) Que nos encontremos ante un supuesto de una previa y significativa separación fáctica de los cónyuges con plena desvinculación patrimonial. b) Que dicha separación sea seria, prolongada en el tiempo y evidenciada por concluyentes actos inequívocos, sin que quepa aplicar la mentada doctrina en los casos de una simple interrupción de la convivencia o en los supuestos de interposición de la demanda de separación y divorcio. c) Que los bienes en conflicto se hayan adquirido con caudales propios o generados con el trabajo o industria de uno de los cónyuges a partir del cese definitivo de aquella convivencia.

Más recientemente, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha abordado esta cuestión en sentencia núm. 297/2019, de 28 de mayo, en un supuesto en el que se interesaba que se declarara la extinción de la sociedad de gananciales en el momento de adopción de las medidas provisionales en el proceso matrimonial; y lo hace señalando que el artículo 103, regla 4.ª, contempla la posibilidad de que una vez admitida la demanda el juez adopte medidas de administración y disposición sobre los bienes gananciales, incluidos «los que adquieran en lo sucesivo», que presupone que el régimen no se ha extinguido. Refiere como especialmente relevante que la ley contemple como efecto de la admisión de la demanda la revocación de los consentimientos y poderes otorgados (artículo 102 Código Civil), y no establezca como efecto de la admisión de la demanda la extinción del régimen económico, ni la suspensión del mismo, durante la tramitación del procedimiento, y que tampoco prevea la retroacción de los efectos de la sentencia una vez dictada.

El Alto Tribunal repara en que la posibilidad de solicitar la formación de inventario una vez admitida a trámite la demanda de divorcio la formación de inventario (artículo 808 Ley de Enjuiciamiento Civil) sólo supone la apertura de un trámite procedimental que tiene carácter cautelar, pues se dirige a determinar y asegurar el caudal partible, como muestra que al final del inventario el tribunal resuelva lo procedente sobre administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario (artículo 809 Ley de Enjuiciamiento Civil); y en que, con ello, haya que admitir que, si la disolución se produce después que el inventario, puedan incorporarse nuevos bienes gananciales. Además, indica que si la separación de hecho dura más de un año permite a cualquiera de los cónyuges solicitar su extinción, y que ello sólo tendrá lugar cuando se dicte la correspondiente resolución judicial artículos 1393.3º y 1394 del Código Civil).

Destacamos también que en esta última resolución el Tribunal Supremo señale que «la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del artículo 1393.3º Código Civil, no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio (artículo 102 Código Civil) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales (artículos 103 Código Civil y 773 Código Civil)». Añade finalmente: «La duración del proceso judicial desde que se admite la demanda o se dictan las medidas provisionales hasta que se dicta la sentencia es ajena a la voluntad de las partes. Esta dilación no puede ser la razón por la que se amplíe la doctrina jurisprudencial sobre la separación de hecho, basada en el rechazo de un derecho contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho».

En la sentencia del Tribunal Supremo que conocemos más reciente sobre este tema, dictada en fecha 2 de marzo de 2020 (recurso núm. 49/2017), el Alto Tribunal, con cita en la doctrina de la Sala contenida en SSTS 297/2019 de 28 de mayo y 501/2019, de 27 de septiembre, sigue la línea de aplicar de modo restrictivo la doctrina precedentemente expuesta, declarando que, en el caso que examina, la sociedad de gananciales se disolvió con la sentencia de divorcio, y que la sentencia recurrida, al atribuir a la separación de hecho, que identifica a partir del momento de la orden de protección dictada por el juzgado de violencia sobre la mujer, el efecto automático de disolver el régimen de gananciales con el argumento de que ya no existe razón de ser de la comunidad ganancial, prescinde de lo dispuesto en los artículos 95 y 1395 del Código Civil, y «no tiene en cuenta que la doctrina jurisprudencial que admite que no se integran en la comunidad bienes que, conforme al régimen económico serían comunes, se dirige a evitar el ejercicio abusivo de un derecho contrario a la buena fe conforme al artículo 7 Código Civil, que impera en todo el ordenamiento».

E) Comunidad postganancial

Como recuerda el Tribunal Supremo, en Sentencias de 19 de junio y 31 de diciembre de 1991, los bienes y derechos integrantes del caudal conyugal quedan sometidos, en tanto se procede a su liquidación y adjudicación, al régimen de la comunidad de bienes regulada en los artículos 392 y siguientes del Código Civil, es decir, surge una comunidad postganancial ajena a la sociedad ganancial que viene a regularse por las normas de la comunidad ordinaria de bienes, de suerte que no cabe incluir en el inventario de la sociedad ganancial, en este caso en el pasivo, aquellas partidas que pesando sobre los bienes comunes hayan sido abonadas en exclusiva por uno de los comuneros porque, insistimos, ya no hay sociedad ganancial y, por tanto, no hay un crédito de uno de los cónyuges frente a la misma, sino un crédito de un comunero o copropietario frente al otro y ello por el importe que, correspondiendo a este último, haya sido abonado por aquel, y por tanto un crédito ajeno a la sociedad ganancial que podrá el comunero reclamar en su caso, pero no un crédito frente a la sociedad ganancial, ya disuelta, que haya de figurar en el pasivo del inventario de la misma.

En buena ortodoxia procesal, es cierto que las cuestiones económicas generadas después de la disolución de la sociedad de gananciales y atinentes a la referida comunidad postganancial que surge tras dicha disolución (como lo son, sin duda, las derivadas de los pagos de las cuotas del préstamo hipotecario devengadas ex post de la disolución de la sociedad de gananciales, o del IBI o el pago de cuotas de la comunidad de propietarios que se producen con posterioridad al momento de la disolución de la sociedad ganancial) no deberían constituir ni activo de la sociedad de gananciales por la poderosa razón de que esta ya estaba disuelta cuando se generaron, y por lo tanto, no deberían ser, en puridad, objeto de un proceso de formación de inventario de la sociedad conyugal (artículos 1397 y 1398 del Código Civil), debiendo el consorte acreedor reclamárselo al deudor en el ordinario que corresponda que es lo aquí acontecido.

Conforme a la posición mayoritaria, nada obsta a que las cuestiones posteriores a la disolución de la sociedad de gananciales sean resueltas también en sede del procedimiento de inventario y ulterior liquidación de la sociedad de gananciales, siendo admisible la inclusión de esas partidas en el inventario de la sociedad de gananciales como activo o pasivo de la misma, porque ninguna norma hay que lo impida, y porque en caso contrario se duplicarían actuaciones generando a los litigantes (los mismos cónyuges) costes innecesarios al tener que acudir luego a un declarativo posterior, debiendo entenderse que a dicha conclusión se llega, aunque no haga un pronunciamiento expreso en tal sentido, tras la lectura de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2006.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 17/10/2006 (rec. 507/2000) ha dicho: «Esta Sala ha declarado reiteradamente que durante el periodo intermedio entre la disolución (por muerte de uno de los cónyuges o por cualquier otra causa) de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero (cónyuge supérstite y herederos del premuerto en caso de disolución por muerte, o ambos cónyuges si la causa de disolución fue otra) ostenta una cuota abstracta sobre el «totum» ganancial (como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia), pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros —STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 17/02/1992 (rec. 20/1990) que recoge la doctrina de las de 21 de noviembre de 1997 y 8 de octubre de 1990, citadas por la STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 07/11/1997 (rec. 2847/1993); en dicha comunidad los cotitulares siguen manteniendo sus mismos derechos y cuotas que serán materializadas tras la división— liquidación en una parte concreta e individualizada de los bienes y derechos que se les adjudiquen».

En atención a tal doctrina se puede afirmar que la comunidad postganancial se rige por las reglas de la comunidad de bienes y, en concreto, por lo dispuesto en el artículo 393 del Código Civil en relación con la contribución de cada partícipe al pago de las cargas: pago proporcional a las respectivas cuotas; que en el caso de la de gananciales es siempre igual y por mitad. Por lo tanto, una vez disuelto el matrimonio, las cargas que pesan sobre el patrimonio postganancial son deudas de ese patrimonio pendiente de liquidación, y deben ser cubiertas por mitad entre los comuneros, salvo que en el proceso de divorcio se hubiera acordado por las partes o adoptado por el juez alguna medida respecto de ellas.

Sin embargo, posiciones mantienen un criterio más flexible en este particular, como lo demuestra la SAP de Alicante de 19 de mayo de 2011 «si bien es cierto que esta Sala ha admitido ciertas excepciones para moderar las consecuencias del reconocimiento de la comunidad de bienes postganancial como una situación jurídica netamente diferente de la sociedad de gananciales, por razones de economía procesal y en interés de ambos litigantes, ha sido siempre en relación con determinados gastos necesarios derivados de la titularidad de los inmuebles, cuya periodicidad, permanencia y obligatoriedad excluye cualquier discusión análoga a las que aquí se han suscitado sobre la conveniencia, oportunidad, coste y deber de contribución a las obras, por lo que dicho criterio excepcional no puede extenderse a este supuesto».

Incluso respecto de los beneficios obtenidos por los bienes gananciales nos dice la SAP de Madrid de 30 de julio de 2009 que «si bien el artículo 1.396 del Código Civil, al establecer que: «disuelta la sociedad de gananciales se procederá a su liquidación…», parece dar a entender que a los pocos días de disolverse la sociedad de gananciales ya estará liquidada, es lo cierto que frecuentemente, desde que se produce la disolución, por concurrir alguna de las causas previstas en los artículos 1.392 o 1.393 del Código Civil, hasta que se practica su liquidación, transcurre a veces un largo período de tiempo. Y durante este período intermedio de tiempo que media entre la disolución de la sociedad de gananciales y su definitiva liquidación surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero cónyuge supérstite y herederos del premuerto, en caso de disolución por muerte, ambos cónyuges, si la causa de disolución fue otra, ostenta una cuota abstracta sobre el «totum» ganancial como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia cuyos principios y reglas le son de aplicación, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postganancial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1997; 875/1993, de 28 de septiembre de 1993; 1173/1992, de 23 de diciembre de 1992; 17 de febrero de 1992; 20 de noviembre de 1991 (415); 8 de octubre de 1990; 21 de noviembre de 1987). Y de esta comunidad postganancial, desde el día en que se formó, en consecuencia, hay que traer al activo la totalidad de los beneficios que genera en dicha comunidad el negocio en cuestión.».

En cuanto a las resoluciones del Tribunal Supremo sobre este particular, podemos recordar, en primer lugar, la STS de 28 de noviembre de 2007, cuando afirma que «el patrimonio ganancial queda fijado en el momento en que se produce la disolución, con los ajustes previstos en la ley y la liquidación se refiere a la situación existente en el momento de dictarse la sentencia de separación. Y aunque no puede negarse, desde el punto de vista teórico, que la existencia de una comunidad postganancial puede generar obligaciones para ambos comuneros, no es esto lo que ha sucedido en este caso. Para que estos gastos debieran ser computados en el inventario y correspondiente liquidación de los bienes gananciales, sería necesario que se hubieran invertido en beneficio de la citada comunidad, debiendo probarse por quien lo afirma que esta condición concurre en los gastos que pretende incluir. No ha ocurrido esto en el presente litigio, por lo que no puede pretenderse incluir los efectuados por uno de los comuneros en su beneficio exclusivo y no en beneficio de la comunidad».

También la STS de 1 de junio de 2006 «En los motivos sexto y séptimo del recurso, asimila el derecho de ocupación que tiene la mujer, demandante, sobre la vivienda, garaje y trastero, al usufructo (artículos 528, 500 y 504 del Código civil), por lo que impugna la inclusión en el pasivo del inventario del pago por ella del impuesto de bienes inmuebles (motivo sexto) y de los gastos de comunidad (motivo séptimo), con base en el artículo 1398 del mismo código, que no incluye en tal pasivo las deudas generadas tras la disolución de la comunidad de gananciales. En cuanto al pago del impuesto sobre bienes inmuebles (IBI) es un impuesto que recae sobre el derecho de propiedad, no sobre la posesión. El piso, garaje y trastero pertenecían, en dominio, a la comunidad de gananciales y tras la disolución de ésta por la sentencia de separación conyugal, a la comunidad postganancial romana proindiviso contemplada en los artículos 392 y siguientes del Código civil que, por ello, corresponde en propiedad, por mitad, a ambos cónyuges. Por tanto, si los ha pagado ella, la cantidad abonada integra el pasivo en la liquidación de la comunidad».

Y la STS de 19 de junio de 1998, la cual declara que: «Reconocido por la demandada que tales obras fueron realizadas después de la separación matrimonial, es claro que tales gastos no pueden imputarse a la sociedad de gananciales ya disuelta al momento de tales obras por lo que no puede decirse, como requiere el artículo 1398.2.ª, que las mismas se hicieran en interés de la sociedad. Disuelta la sociedad de gananciales en virtud de la sentencia de separación recaída entre las partes (artículos 95 y 1392.3.º del Código Civil), los bienes integrantes del caudal conyugal quedan sometidos, en tanto se practica la liquidación y adjudicación de bienes a los cónyuges, al régimen de la comunidad de bienes (artículos 392 y siguientes del Código Civil) y a sus preceptos rectores habría que acudir la recurrente para ejercitar frente al comunero los derechos de que se crea asistida».

La primera de las citadas, parte de algo que es evidente y es que el patrimonio ganancial es el que existe en la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, pero parece no descartar la posibilidad de que se incluyan en la liquidación aquellos gastos derivados de bienes gananciales producidos durante la situación del postganancialidad, siempre que se demuestre que se han generado en beneficio de la comunidad. Más rotunda es la segunda de las citadas que claramente acepta la inclusión de dichos gastos en el pasivo de la sociedad de gananciales. La tercera, nos viene a decir, en definitiva, que no cabe la inclusión de gastos o desembolsos derivados de ciertos conceptos más complejos como pueden ser la ejecución de obras de mejora y reparación que no deben considerarse como cargas de la sociedad de gananciales ya disuelta a la fecha de su realización.

En definitiva, nos encontramos con una comunidad sui generis, que genera, a su vez, una cierta situación de indefinición que se concreta a través de la correspondiente liquidación y que aconseja acudir a soluciones más prácticas en beneficio de los propios comuneros y por economía procesal evitándoles acudir a diferentes procedimientos para solventar el conflicto, al menos en cuanto a cuestiones más básicas como son las relativas a los gastos ordinarios y beneficios directamente derivados de bienes gananciales, que son los supuestos más comunes, permitiendo su inclusión en el activo o en el pasivo de la sociedad en liquidación. Aunque también quepa la posibilidad de reclamar fuera de dicha liquidación esos beneficios o gastos».

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de marzo de 2011 dice: «Debe recordarse la doctrina constante del Tribunal Supremo que reconoce la existencia de una comunidad postganancial que opera entre la disolución de la sociedad conyugal y su liquidación definitiva, integrada por los bienes que fueron comunes. Así a partir de la disolución de la sociedad de gananciales las partes mantienen una cuota parte sobre el todo, que hasta la liquidación no se concretará en singulares titularidades que le sean adjudicadas. Por ello es por lo que los gastos inherentes a tales bienes comunes aún no liquidados y sufragados por uno de los cónyuges han de generar un derecho de crédito a su favor que podrá incardinarse dentro del pasivo ganancial al practicar la liquidación. Disuelta la sociedad ganancial se genera una copropiedad común sobre los bienes que fueron gananciales en tanto se liquidan, por lo que cualquier pago realizado en relación a los mismos, generará un crédito en relación a esa copropiedad. Cualquier pago efectuado hasta la liquidación de los bienes gananciales tiene carácter ganancial y debe considerarse como un acto de administración de tales bienes, constituyéndose como un crédito contra el activo ganancial cuando se proceda a realizar su inventario. Tal es el criterio del Tribunal Supremo entre otras, en sentencia de fecha 1 de junio de 2006″.

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 27 de mayo de 2010: «Los préstamos, concertados constante matrimonio y signados por el recurrente, son gananciales y los periodos reclamados tanto de amortización del préstamo hipotecario como de las cuotas devengadas de los préstamos personales, fueron abonados por la esposa una vez disuelta la sociedad de gananciales, de modo que existe presunción de abono con cargo al dinero privativo de ella, lo que determina el que, siendo una deuda de la sociedad pues los referidos préstamos personales e hipotecarios, fueron concertados constante matrimonio, el abono por parte de ella de su totalidad genera un derecho de crédito de ésta frente a la sociedad de gananciales por haber abonado el total de las cuotas. Y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1398.3 del Código Civil».

La sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 19 de Enero de 2011 razona: «Conforme a reiterada jurisprudencia, durante el periodo intermedio entre la disolución de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, y en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el «totum» ganancial (como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia), pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras persista la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice en una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros (STS de 21 de noviembre 1987, STS de 8 de octubre 1990, STS de 20 de noviembre de 1991, STS de 17 de febrero 1992, STS de 28 de septiembre 1993, STS de 14 de marzo 1994, STS de 17 de febrero 1995, STS de 25 de febrero 1997, STS de 31 de diciembre 1998, entre otras). Ello conduce a que la administración y disposición de los bienes, así como los gastos que puedan generar los bienes comunes se rigen no por las normas propias de la sociedad de gananciales sino por las de la comunidad de bienes contenidas en los artículos 392 y siguientes del Código Civil (SS.T.S. de 23 diciembre 1993, 7 noviembre 1997, 19 junio y 31 diciembre 1998, entre otras muchas). A tal efecto el artículo 393 del Código Civil establece que el concurso de los participes tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas y que se presumirán iguales mientras no se pruebe lo contrario las porciones correspondientes a los participes en la comunidad, y el artículo 395 del mismo Código que todo copropietario tendrá derecho para obligar a los participes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común, de forma que a todo comunero le asiste el derecho a obligar a los participes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa común (S.T.S. 16 abril 2.004) y si uno satisface las cuotas correspondientes a los demás tiene acción para procurar el reintegro (S.T.S. 25 septiembre 1.993).

La cuestión que se plantea es si los pagos y rendimientos a cargo o producidos por bienes que en su momento tuvieron la consideración de gananciales pero que se producen disuelta dicha sociedad y vigente la comunidad postganancial a la que » ut supra » hicimos referencia, son exigibles en fase de liquidación de gananciales o por el contrario propias del proceso declarativo, siendo que al respecto la doctrina sentada por los tribunales se muestra contradictoria pues así como un primer grupo de resoluciones sostiene que en la medida que— para el caso de autos—, los pagos de las cuotas del préstamo hipotecario se producen con posterioridad al momento de la disolución de la sociedad ganancial, no podrían constituir ni activo, ni pasivo, ni por ende, ser objeto propio de un proceso de formación de inventario de la sociedad conyugal (artículos 1.397 y 1.398 del Código Civil), debiendo el consorte acreedor reclamárselo al deudor en el ordinario que corresponda que es lo aquí acontecido (SAP de Málaga de 11 de marzo del año 2.009 y de la AP de Alicante de 15 de marzo de 2.010) otro sector del que es muestra, entre otras muchas la SAP de Palencia de fecha 4 de diciembre del año 2.009, viene a admitir su inclusión en el inventario de la sociedad de gananciales como activo o pasivo de la misma porque ninguna norma hay que lo impida, y porque en caso contrario se duplicarían actuaciones, además de la dificultad que conllevaría, debiendo entenderse que a dicha conclusión se llega, aunque no haga un pronunciamiento expreso en tal sentido, tras la lectura de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2006. En trance decisorio sobre la cuestión propuesta entiende la Sala que en cuanto no excluidas expresamente por la Ley, ambas opciones encuentran sustento y con la prevención de excluir la duplicidad de cauces nada impide que el acreedor acuda, como aquí ha tenido lugar, al procedimiento declarativo para reclamar su crédito ni tampoco— añadimos— que hubiera postergado su pretensión a la fase liquidatoria de la sociedad conyugal».

F) La comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones

Ciertamente, con la disolución de la sociedad de gananciales se pone fin al consorcio en virtud del cual se hacían comunes los bienes y las deudas adquiridas por los cónyuges para atender las cargas de la sociedad. A partir de este momento, los ingresos que obtenga cada uno de los cónyuges y las deudas que contraigan van a ser privativas; no obstante, como la sociedad está pendiente de liquidarse y existe una masa patrimonial, ello tendrá una serie de consecuencias tales como que los frutos de los bienes gananciales se incluirán en el activo de la sociedad; que, con ocasión de la administración de los bienes gananciales, puede generarse deudas que sin duda, deberán incluirse en el pasivo de la sociedad. No obstante, hay que dejar claro que nos estamos refiriendo exclusivamente a deudas por administración o al mantenimiento de los bienes gananciales, por gastos necesarios sin que puedan incluirse otros distintos, aunque se hayan devengado para atender otras cargas de la extinta sociedad de gananciales. Es decir, no se podrán incluir gastos por el sostenimiento de la familia e hijos, por la adquisición de bienes, por la explotación y gestión de bienes privativos, etc.; que las deudas gananciales que estaban pendientes de abonarse a la fecha de disolución, y de las cuales se han podido devengar nuevos plazos, seguirán teniendo tal carácter. Es preciso dejar claro que hay que diferenciar dos momentos, uno aquel en que se contrae la deuda y otro en el que se reclama por el acreedor. Así, por ejemplo, si estaba pendiente de amortización un préstamo hipotecario suscrito constante la sociedad, los plazos posteriores a la firmeza de la sentencia matrimonial seguirán siendo deudas gananciales y por tanto incluibles en el pasivo, bien como deuda frente a terceros o como deuda frente a uno de los cónyuges si fue este el que abonó el recibo del préstamo después de disolverse la sociedad.

En consecuencia, y como puso de manifiesto la STS del 8 octubre 1990, en el patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraigan con posterioridad cualquier titular recaer sobre su propio patrimonio.

Siguiendo pues lo dicho anteriormente y también teniendo en cuenta lo manifestado en la sentencia de esta Sala, de fecha 31 de octubre 2014, citada por la parte apelante, (incluye mención de la STS de fecha 2 junio 2006 en el sentido de siendo cierto que una vez disuelta la sociedad de gananciales y hasta que se haga efectiva la liquidación de la misma, surge una comunidad postganancial, dado que persiste el patrimonio ganancial, un patrimonio separado colectivo, aunque se encuentra en fase o en trance de liquidación, ello no impide que si posteriormente a la disolución de la sociedad de gananciales uno de los ex cónyuges abona todos o parte de los plazos del préstamo, tendrá derecho de crédito contra la comunidad, que se incluirá como crédito del mismo. A sensu contrario, los rendimientos del negocio ganancial que ha sido administrado en forma exclusiva por el que fue esposo, desde la disolución y sus gastos, deben ser tenidos en cuenta en la liquidación, por aplicación del principio de economía procesal. Como bien que forma parte de la comunidad que en definitiva va a liquidarse, deberá someterse a las normas de la liquidación), es claro que procede estimar el recurso en cuanto a la procedencia de intensidad en el inventario de bienes los pagos efectuados por doña Aurora con posterioridad a la separación de hecho al corresponder a deudas de la sociedad de gananciales, y de acuerdo con el principio de economía procesal, pues su inclusión beneficia a ambos interesados y no perjudica a ninguno. No hay obstáculo para que al tiempo de liquidar la sociedad de gananciales, se liquiden también partidas correspondientes a la sociedad postganancial. Más si tenemos en cuenta en que incluyéndose en el activo en el negocio de la tienda de ropa y los rendimientos económicos de la comunidad de bienes desde septiembre de 2014 hasta 13 de abril de 2018, lo lógico es que se incluyan también deudas si hubiere, relacionadas con tales bienes.

G) Liquidación de la sociedad de gananciales

a) Concepto, naturaleza

La liquidación de la sociedad de gananciales —efecto lógico e ineludible de su disolución— es el conjunto de operaciones encaminadas a determinar si en el matrimonio hay un patrimonio común que deba repartirse por mitad a cada uno de los cónyuges. Se trata de un acto complejo de naturaleza variada que persigue determinar la existencia de un activo patrimonial que haga efectivo el mandato del artículo 1344 del Código Civil, de que las ganancias o beneficios obtenidos durante la vigencia del régimen económico por cualquiera de los cónyuges les sean atribuidos por mitad.

La disolución del matrimonio transforma la comunidad familiar de tipo germánico sin cuotas determinadas, en que consiste la sociedad de gananciales, en una comunidad con participaciones proindiviso de la total masa del patrimonio ganancial, pero sin atribuir cuotas concretas sobre ninguno de los bienes, que sólo se producirá tras la liquidación y adjudicación de estos. (STS del 25 febrero de 1997).

Para proceder a la liquidación de una comunidad de gananciales es preciso, en primer lugar, inventariar su activo y su pasivo; segundo, pagar éste; y, por último, cubierto el pasivo, se distribuirá el saldo activo entre los cónyuges o excónyuges. Partiendo de lo preceptuado en los artículos 1397 y 1398 del Código Civil, son los cónyuges los que han de hacer la relación de los bienes que son gananciales, rigiendo la presunción de que son gananciales todos los bienes existentes en el matrimonio al tiempo de la disolución, mientras no se demuestre lo contrario, (artículo 1361 del Código Civil), y también la regla de que podrán los cónyuges de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga, (artículo 1355 del Código Civil).

Consecuentemente, cabe sentar las siguientes matizaciones o conclusiones: Una cosa es inventariar o no un bien, junto con su documentación que lo justifique, lo cual debe hacerse necesariamente en el transcurso de la diligencia de inventario, y otra bien diferente es discutir, sobre dicho bien, si es incluible o excluible de referido inventario, lo cual se realiza en el seno del juicio previsto en el artículo 794 Ley de Enjuiciamiento Civil. O lo que es lo mismo, los bienes son concretables y su documentación, en la diligencia de inventario, en tanto que, en el posterior juicio verbal, y sin posibilidad de añadir nuevos bienes, sería donde se concretarían y expondrían los fundamentos de la discrepancia sobre el bien a incluir o excluir del inventario, practicándose las pruebas propuestas y admitidas a tal fin.

El inventario, pues, no es otra cosa que una relación detallada y precisa de los bienes que integran la masa común con su correspondiente valoración y de las deudas del matrimonio de las que responde aquel patrimonio. Nada indica el Código Civil sobre la forma que debe darse esa relación de bienes ni tampoco a quién corresponde su realización material, y nada añade a esta carencia la ley de Enjuiciamiento Civil a través del artículo 809 de la misma. Hay que concluir, por tanto, que la realización del inventario es libre sin sujeción a formalismo alguno.

b) Convenio regulador, transacciones, efectos

1.-La sentencia 572/2015, de 19 de octubre, afirma que la autonomía de la voluntad de los cónyuges despliega su eficacia en muchas ocasiones a efectos de regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal.

Cita la sentencia de 24 de junio de 2015 rec. 2392/2013, que expone, en justificación de esa doctrina, que «en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando (artículo 3.1 del Código Civil) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el artículo 1323 C. Civil, a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges (artículo 1255 C. Civil) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en losartículos 231-19 del Código Civil Catalán».

Las anteriores sentencias traen causa de una doctrina, plenamente consolidada en la jurisprudencia de la sala, sobre la eficacia de los convenios entre los cónyuges.

Fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997, que pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: «en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 Código Civil.».

2.-Dentro de los convenios se ha venido distinguiendo entre acuerdos entre cónyuges en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (sentencia 116/2002, de 15 de febrero) o en previsión de posibles rupturas (sentencia 217/2011, de 31 de marzo) y acuerdos transaccionales posteriores al convenio regulador, pero todos ellos sin llegar a ser aprobados judicialmente.

Independientemente de tales acuerdos existen, como recoge la citada sentencia de 22 de abril de 1997, los radican en el convenio regulador aprobado judicialmente.

3.-Las declaraciones jurisprudenciales son clarificadoras al respecto.

La sentencia 116/2002, de 15 de febrero, en relación con los acuerdos en contemplación de situaciones de crisis matrimoniales, afirma que «en ejercicio de su autonomía privada (artículo 1255 Código Civil), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia (sentencia de 22 de abril de 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general (art. 1261 Código Civil), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter «ad solemnitatem» o «ad sustantiam» para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia (Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993,7 marzo 1995,22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998) y la doctrina registral (Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter partes a la aprobación y homologación judicial.»

La sentencia 217/2011, de 31 de marzo, reconoce, con antecedentes jurisprudenciales, que los cónyuges, en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera de convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez (STS de 17 de octubre de 2007).

Afirma que: «La sentencia de 23 de diciembre de 1998 distinguía entre convenio regulador y acuerdos transaccionales posteriores, reconociendo que «[…] una vez homologado el convenio […], los aspectos patrimoniales no contemplados en el mismo y que sean compatibles, pueden ser objeto de convenios posteriores, que no precisan aprobación judicial; la sentencia de 22 abril 1997 declara que «es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes». «No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez», teniendo en cuenta que el hecho de que no hubiera sido homologado por el juez, sólo le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal «como negocio jurídico». En consecuencia, «las partes deben cumplir el negocio jurídico concertado según el principio de la autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 Código Civil»; la sentencia de 27 de enero de 1998, con cita de la anteriormente transcrita, afirma que «salvados los derechos de los acreedores sobre los bienes gananciales y las consecuencias del registro inmobiliario en favor de los adquirentes terceros, no se puede estimar que los efectos inter partes de un convenio carezcan de eficacia por falta de aprobación judicial, si éste se desenvuelve dentro de los límites lícitos de la autonomía de la voluntad». La sentencia de 21 de diciembre de 1998 afirma que aparte del convenio regulador, que tiene «carácter contractualista», no se impide que al margen del mismo, «los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado [….] tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el artículo 1255 Código Civil».

c) Presunción de ganancialidad

El artículo 1361 del Código Civil establece que «se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges». Se instaura así una presunción de ganancialidad, de carácter «iuris tantum», en virtud de la cual se permite evitar la prueba sobre la cualidad de un bien adquirido constante matrimonio. Implica una alteración de la doctrina de la carga de la prueba: el que alega el carácter ganancial de un bien adquirido constante la comunidad de gananciales no tiene que probar que el bien lo es, sino que se presume y es el que alegue lo contrario quien tiene que probarlo. Presunción que la Sala Primera del Tribunal Supremo viene aplicando con rigor, y manteniendo el carácter ganancial de los bienes, por falta de prueba de que sean privativos. Exigiéndose que la prueba que se practique sea suficiente, satisfactoria y concluyente de que el bien es privativo. No basta la prueba indiciaria, sino que es precisa una prueba expresa y cumplida.

d) Carga del matrimonio y deudas de la sociedad de gananciales

Como ha señalado el Tribunal Supremo (sentencia de 28/3/2011) debe distinguirse entre lo que se considera carga del matrimonio y lo que son deudas de la sociedad de gananciales. Así, con respecto a la vivienda familiar, ha señalado que hay que distinguir dos tipos de gastos: «i) los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y ii) el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio… En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen».

Es doctrina constante de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que, disuelta la sociedad de gananciales, mientras no se practica la liquidación y adjudicación de los bienes que la integran se constituye una nueva comunidad postganancial, continuación automática de la anterior, que no se rige ya por las normas de la sociedad legal de gananciales (artículos 1344 y siguientes del Código Civil), sino por las reglas de la comunidad de bienes (artículos 392 y siguientes del mismo Código). Cada partícipe no tiene la titularidad de una parte concreta en cada uno de los bienes que forman el patrimonio postganancial; sino que ostenta una participación «pro indiviso» en la total masa del patrimonio ganancial, sin atribuir cuotas concretas en ninguno de los bienes, que sólo se producirá tras la liquidación y adjudicación. Aunque en algunas ocasiones se ha tildado ese conjunto patrimonial de «masa inerte», lo cierto es que es un patrimonio activo, por cuanto, dependiendo de los bienes concretos que los formen, producirán intereses, rentas o frutos; y a su vez generarán gastos de mantenimiento y conservación, o soportarán obligaciones y cargas tributarias.

Por ello es evidente que los gastos generados por bienes o deudas comunes pertenecen a esta comunidad postganancial, es decir, a ambos litigantes. La cuestión que se plantearía no es tanto de fondo sino procesal, esto es, si cabe incluir dichas cuotas dentro del inventario de la sociedad de gananciales para proceder a su liquidación cuando como hemos indicado no se trata de un gasto de naturaleza ganancial.

En lo que se refiere al reconocimiento de partidas de gastos, por vencimientos de préstamos o por tasas, impuestos y seguros correspondientes a bienes gananciales o por la necesidad de que continúen siendo administrados, con posterioridad a la disolución de la sociedad ganancial, ciertamente existen criterios confrontados entre las diferentes audiencias provinciales, según que se considere susceptible de integración en la liquidación, todo gasto satisfecho por cualquiera de sus componentes, por razones de economía procesal; o que se considere que la naturaleza dispar de la comunidad ganancial y la postganancial impide el reconocimiento en la liquidación de partidas de gasto posteriores a la disolución.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentido favorable a la admisión de determinadas partidas de gastos satisfechas por cualquiera de los integrantes de la sociedad ganancial con posterioridad a su disolución, cuando el concepto por el que se satisface viene directamente vinculado al disfrute del derecho de dominio de bienes integrados en la masa ganancial.

En definitiva, es admisible la posibilidad de integrar la liquidación de la comunidad postganancial en la de la sociedad ganancial, cuando ello obedezca a razones de economía procesal, siempre y cuando dicha liquidación integre la totalidad de los ingresos, gastos, y derechos de crédito devengados por razón a pagos realizados por sus componentes o por terceros.

En tal sentido, por ejemplo, la sentencia 253/2017 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 7 de julio de 2017:

«Una vez producida por cualquier causa la disolución de la sociedad legal de gananciales nace una comunidad postmatrimonial, constituida por ambos consortes o, en el caso de fallecimiento de uno de ellos, formada por el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto, como así se viene considerando por una constante y uniforme doctrina jurisprudencial de la que son simple manifestación las SSTS de 16 y 11 de mayo de 2000, 28 de septiembre de 1998, 26 de abril de 1997, 14 de marzo de 1994, 23 de diciembre y 28 de septiembre de 1993, 23 de diciembre y 17 de febrero de 1992, 8 de octubre de 1990 y 21 de noviembre de 1987 entre otras.

Las deudas concertadas por los cónyuges posteriormente a la disolución de la sociedad de gananciales tendrán la naturaleza de privativas del consorte que las contraiga, como así lo declaró, como no podía ser de otra forma, la STS 5 de julio de 2000, al no considerar carga de la sociedad legal de gananciales las deudas contraídas por el marido después de disuelta dicha sociedad por sentencia de separación.

Por su parte, la STS de 7 de noviembre de 1997 señala que, durante la comunidad post— ganancial, disuelta la sociedad, los «bienes comunes se verán incrementados si producen frutos, pero no con los bienes privativos ni sus productos o el trabajo de cada cónyuge, precisamente por el cambio de régimen económico matrimonial y el acogimiento al de separación de bienes».

La problemática se produce en relación con las deudas gananciales que estaban pendientes de abonarse a la fecha de la disolución o que gravan o pertenecen a bienes de dicha naturaleza —amortizaciones de las cuotas del préstamo hipotecario, pagos ulteriores de IBI, gastos de la comunidad de propietarios, derramas de elementos comunes o reparaciones necesarias en los mismos, entre otros— y en relación con los cuales se han podido devengar nuevos plazos o surgir deudas directamente derivadas de los mismos, siendo procedente determinar si habrán de figurar en el pasivo a liquidar u objeto de reclamación autónoma en procedimiento aparte.

Pues bien, en cuanto a la inclusión de tales deudas en la liquidación del haber ganancial existen dos líneas jurisprudenciales.

La primera que considera que procede tal inclusión, aun cuando las cuotas de amortización de los préstamos o los gastos derivados de los bienes comunes se devengaran posteriormente a la fecha de la disolución de la sociedad ganancial, siempre que deriven directamente de bienes de tal clase o de deudas inequívocamente de tal carácter, en cuyo caso, en el supuesto de que alguno de los cónyuges se hubiera hecho cargo de las mismas, podrá figurar como crédito suyo contra la sociedad ganancial en el marco del procedimiento liquidatario (SSAP Cuenca de 1 de abril de 2014, León, sección 1ª, de 14 de febrero de 2014, Madrid, sección 23, de 30 de diciembre de 2013, Valladolid, sec. 1ª, de 3 de junio de 2013, Guadalajara 9 de abril de 2013).

Mientras que otro sector jurisprudencial, por el contrario, entendiendo que, tras la disolución de la sociedad, nace una comunidad postganancial sometida a su régimen jurídico, considera que las precitadas deudas de nacimiento posterior a la sentencia matrimonial no son gananciales, y, por ende, no procede su inclusión en el pasivo a los efectos liquidatarios del haber común, sin perjuicio de su reclamación en ulterior procedimiento (SSAP Salamanca, sec. 1ª, de 7 de noviembre de 2013, o Madrid, sección 24, de 2 de abril de 2014, Granada, sección 5ª, de 11 de octubre de 2013).

Nos parece más adecuada la primera solución, por razones de economía procesal, por procederse a la liquidación de un patrimonio común, con lo que es natural que se incluyan las deudas generadas hasta el tiempo de la liquidación, al no proceder una artificiosa separación entre los activos de dicha sociedad con los pasivos que los gravan. Remitir a las partes a otro procedimiento sólo incrementa gastos y demorará innecesariamente la conflictividad derivada de la fractura de la unidad marital.

El auto del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2015, recurso 653/2014 admite que las cantidades abonadas por el marido después de la sentencia de divorcio por préstamos gananciales se abonen al proceder a la liquidación del régimen económico matrimonial, señalando al respecto:

«En efecto, la recurrente invoca la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 28 de marzo de 2011, de 26 de noviembre de 2012, de 5 de noviembre de 2008 o de 29 de abril de 2011 en relación a la consideración de los préstamos (hipotecario y personales) como deudas de la sociedad de gananciales y que deben ser satisfechos por mitad por ambos cónyuges; entiende la recurrente que se vulnera esta doctrina desde el momento en que se acuerda que el pago se haga exclusivamente por el esposo. Sin embargo, se observa que ninguna oposición hay entre la sentencia recurrida y la jurisprudencia invocada toda vez que la Audiencia Provincial, lo que acuerda es que el esposo ha de adelantar el pago de dichos préstamos, ya que los ingresos económicos de la esposa impiden que pueda hacerse cargo de los mismos, sin perjuicio de que cuando se liquide la sociedad de gananciales deba la demandada y hoy recurrida reintegrar al esposo las cantidades que él haya abonado y debiera de haber pagado ella para la satisfacción de dichas obligaciones».»

e) Vivienda adquirida antes de contraer matrimonio

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, hemos de señalar que adquirida la vivienda litigiosa por el esposo, antes de contraer matrimonio, y, por lo tanto, en estado de soltero, en principio es de aplicación lo normado en el artículo 1357 del Código Civil, que según redacción dada por Ley 11/1981, de 13 mayo, establece que: «Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial». Ahora bien, se sigue indicando, que «se exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el artículo1354», conforme al que «los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas». Hemos de partir igualmente de la base que tanto la doctrina como la jurisprudencia equiparan el régimen normativo previsto para la compraventa a plazos a los supuestos de adquisición de vivienda con préstamo hipotecario, cuyas cuotas de amortización se satisfacen durante el matrimonio a costa de caudal ganancial (artículo 1347 Código Civil), (en este sentido las SSTS de 31 de octubre de 1989, 7 de julio de 1995 y 9 de marzo de 1998).

f) Cuotas del crédito hipotecario

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Supremo [SSTS 5-11-2008, 28-311, 20-3-2013, 26-1143] que las cuotas del crédito hipotecario (que son una deuda ganancial, carga de la sociedad de gananciales, y pendientes de pago cuando se disolvió el Matrimonio) que grava un bien ganancial satisfechas con dinero propio una vez disuelta la sociedad de gananciales, son una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto incluida en el artículo 1362.2 del Código Civil que debe ser pagada por mitad por ambos cónyuges en cuanto propietarios de la vivienda que grave. Y, en consecuencia, debe ser incluida en el pasivo de la sociedad de gananciales en el momento de su liquidación (Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sec. 2, de 23 de junio de 2014). (…) Por lo tanto no hay obstáculo en integrar en la liquidación de la sociedad de gananciales la de la comunidad postganancial y las consecuencias de las deudas gananciales pagadas tras la disolución del régimen económico matrimonial por uno de los cónyuges, incorporándolas al pasivo de la sociedad de gananciales.». Esto es lo que se realiza habitualmente, pues ninguna norma lo impide y así se evitan actuaciones duplicadas, tal y como dispone la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Secc. 5ª de 28 de mayo 2013. En el mismo sentido SAP de Valencia de 26/2/2018. La inclusión en el pasivo ganancial ha de realizarse por la totalidad de lo pagado debidamente actualizado conforme al IPC por tratarse de una deuda valor (Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias; Secc. 5ª, de 25 de septiembre de 2014).

g) Indemnización por incapacidad permanente absoluta

En la sentencia del pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 668/2017, de 14 de diciembre, atendiendo a los criterios presentes en los apartados 5.º y 6.º del artículo 1346 Código Civil, se declara el carácter privativo de la indemnización por incapacidad permanente absoluta cobrada por un cónyuge durante la vigencia del régimen de gananciales en virtud de una póliza colectiva de seguro concertada por la empresa para la que trabajaba. Fundamentalmente, se tuvo en cuenta para ello que la indemnización pagada por la aseguradora que cubre la contingencia de incapacidad permanente se dirige a reparar el daño que deriva de la merma de la capacidad laboral para quien la sufre. STS 20 sept. 2019, 488/2019, rec. 272/2017.