Delitos de violencia de género y doméstica

José Alfredo Caballero Gea

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A) Maltrato de obra sin causar lesión, art. 153 CP, alejamiento

La sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno núm. 342/2018, de 10 de julio, concluye que el delito de maltrato de obra sin causar lesión del artículo 153 Código Penal sí debe entenderse comprendido entre aquellos delitos para los que el apartado segundo del artículo 57 Código Penal prevé la imposición preceptiva de la prohibición de aproximación; pues cuando el apartado primero del artículo 57.1 Código Penal habla de los delitos «de lesiones», esta última expresión no puede interpretarse desde un punto de vista puramente gramatical —apegado, por otra parte, al texto del artículo 147.1 y 2 Código Penal— (el que, por cualquier medio o procedimiento, «causare a otro una lesión»), porque cuando el artículo 57.1 Código Penal enumera los delitos en general no lo hace en relación con delitos concretos, sino atendiendo a las rúbricas de los títulos del Libro II del Código Penal.

Pero en todo caso, destaca esa resolución, tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en el artículo 147 Código Penal (primero del título III, «De las lesiones») se incluye, en su apartado tercero, el maltrato de obra sin causar lesión que, de esta manera, para el Código Penal, tras la reforma, es un delito «de lesiones», que se describe de la forma expuesta sólo para diferenciarlo de las otras infracciones previstas en el mismo precepto. Con posterioridad, la STS 86/2019, de 19 de febrero, es muestra de este ya pacífico criterio. SSTS, Penal, 26 febrero 2020, 79/2020, rec. 2478/2018; 11 febrero 2020, 47/2020, rec. 1391/2018.

B) Derecho de corrección

El legislador ha tipificado en el artículo 153 Código Penal el delito de violencia doméstica de forma que en el mismo se castiga con las penas que contiene en los distintos apartados al que «por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147 (esto es, lesiones que no requieran objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico) o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión», redacción dada por Ley Orgánica 1/2015, de 30-3-2015, en vigencia desde el 1-7-2015. Por tanto, debemos indicar que, de entrada y desde una perspectiva general, el simple hecho de golpear a un menor ya incardina la conducta del acusado en el tipo penal contenido en el apartado segundo del precepto en el que se contempla el supuesto en el que el agredido fuera alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2 Código Penal.

Posteriormente, tras reconocer la existencia de un moderado y proporcional derecho de corrección, ultima:

En conclusión, debe considerarse que el derecho de corrección, tras la reforma del artículo 154.2 in fine Código Civil, sigue existiendo como necesario para la condición de la función de educar inherente a la patria potestad, contemplada en el artículo 39 Constitución Española y como contrapartida al deber de obediencia de los hijos hacia sus padres, previsto en el artículo 155 Código Civil, únicamente de este modo, los padres pueden, dentro de unos límites, actuar para corregir las conductas inadecuadas de sus hijos. Si consideráramos suprimido el derecho de corrección y bajo su amparo determinadas actuaciones de los padres tales como dar un leve cachete o castigar a los hijos sin salir un fin de semana, estos actos podrían integrar tipos penales tales como el maltrato o la detención ilegal.

Por lo tanto, tras la reforma del artículo 154.2 Código Civil, el derecho de corrección es una facultad inherente a la patria potestad y no depende su existencia del reconocimiento legal expreso, sino de su carácter de derecho autónomo, por lo que sigue teniendo plena vigencia. Cosa distinta es la determinación de su contenido y de sus límites tras la supresión formal del mismo.

Es por ello y por la progresiva dulcificación de la patria potestad que viene siendo una constante en los últimos tiempos que cada caso concreto debe ponerse en consonancia con la evolución y la interpretación de las leyes con atención a la realidad social del tiempo en que apliquen a tenor de lo establecido por el artículo 3.1 del Código Civil.

En este sentido los comportamientos violentos que ocasionen lesiones —entendidas en el sentido jurídico-penal como aquellas que requieren una primera asistencia facultativa y que constituyan delito— no pueden encontrar amparo en el derecho de corrección. En cuanto al resto de las conductas, deberán ser analizadas según las circunstancias de cada caso y si resulta que no exceden los límites del derecho de corrección, la actuación no tendrá consecuencias penales ni civiles.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, por su parte, se ha pronunciado en STS 578/2014, de 10 de julio, y estableció que en los supuestos de delito leve de lesiones causadas por un padre a una hija: «el Código Civil desde la reforma que operó en el mismo por Ley 54/2007 no se refiere expresamente al derecho de corrección. Ello se debe a las posturas doctrinales que el reconocimiento del mismo, tal y como estaba planteado, suscitaba la duda respecto a su colisión con el artículo 19 de la Convención de Derechos del Niño. En su redacción anterior el artículo 154 Código Civil especificaba que la facultad de corrección de los padres respecto de los hijos sometidos a su patria potestad debía ser ejercida de forma moderada y razonable. La facultad que a los padres asiste para poder corregir a sus hijos, en cualquier caso, queda integrada dentro del conjunto de derechos y obligaciones que surgen de la patria potestad y solo puede concebirse orientada al beneficio de los hijos y encaminada a lograr su formación integral, tiene como límite infranqueable la integridad física y moral de éstos. La reprensión ante una eventual desobediencia del menor nunca puede justificar el uso de la violencia que el acusado ejerció, ni admite, bajo ninguna óptica, considerar esa actuación orientada a su beneficio».

Por su parte, la STS 666/2015, de 8 de noviembre, en un caso de padrastro que convivía en su domicilio con una hija de su esposa y que se encontraba bajo su protección, analiza la acción de propinar una bofetada a esa menor, y considera que «integra un comportamiento de maltrato doméstico que consolida un patrón de dominación violenta y de afectación a la integridad y dignidad de la menor que excede de la conducta que en la época actual, podemos considerar socialmente adecuada».

No es fácil la redacción ni el seguimiento tras cada reforma de quienes establece el legislador como sujetos pasivos del delito de malos tratos habituales.

En el apartado primero, el artículo 153, en su redacción actual, castiga al que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida:

sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

En el apartado segundo del artículo 153 Código Penal, de aplicación al caso de autos, con aminoración del umbral mínimo de la pena de prisión e intermedia concreción del apartado temporal de la pena de inhabilitación, dice:

Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

Mientras que el artículo 173.2 Código Penal, separado por las diversas categorías que contempla, castiga al que habitualmente ejerza violencia física o psíquica:

sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o

sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o

sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o

sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar,

así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados…

En la redacción original de 1995, el artículo 153 Código Penal, entonces de un solo apartado castigaba al que habitualmente ejerza violencia física o psíquica:

sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o

sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o

que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro…

De modo que, desde un inicio, se entendió pacíficamente por doctrina y jurisprudencia menor que la convivencia se exigía a los ascendientes, personas con discapacidad necesitadas de especial protección (incapaces indicaba entonces la norma) o hijos no sujetos a patria potestad, tutela, curatela o guarda de hecho. Dicho en negativo, para los hijos propios o del cónyuge o conviviente, sujetos a patria potestad o incluso mera guarda de hecho, nunca ha sido ni es exigida la convivencia para incurrir en la conducta típica.

Así las SSTS 927/2000, de 24 de junio y las de 662/2002 de 18 de abril y 355/2003 de 11 de marzo, que reiteran su contenido:

La Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, en su artículo 153 recogió el delito de maltrato familiar habitual del artículo 425 del anterior Código Penal con una nueva redacción, que mejoraba y corregía determinados defectos del precepto anterior:

a) Pasan a ser comprendidas en el tipo las violencias ejercidas contra los hijos por padres privados de la patria potestad, sobre los hijos del cónyuge o conviviente y sobre ascendientes.

b) Se introduce la exigencia de convivencia, aunque limitada a los ascendientes, incapaces o hijos que no se hallan sometidos a la potestad, tutela cautelar o guarda de hecho del autor o de su pareja. (…)

Este apartado de la redacción inicial de la norma relativo a los sujetos pasivos, no fue modificado por Ley Orgánica 14/1999. Es ya la Ley 11/2003 que introduce en el artículo 153 la consideración de delito, de las faltas de lesiones, cuando se cometen en el ámbito doméstico la que se remite en la concreción de sujetos pasivos a los enumerados en el artículo 173.2, donde desplaza los malos tratos habituales, con ampliación el círculo de sus posibles víctimas, como expresamente destaca su Exposición de Motivos (apartado III).

Relación de sujetos pasivos que ya no modificarían las LLOO 5/2010, 1/2015, con la salvedad en esta última reforma, en plena consonancia con lo establecido en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, es donde se sustituye el término «incapaz» por el de «persona con discapacidad necesitada de especial protección».

En consecuencia, ni en la redacción inicial ni en las sucesivas modificaciones del tipo de malos tratos habituales, a cuya enumeración se remite el tipo de maltrato que no causen lesión, es exigido el requisito de la convivencia para integrar la condición de sujeto pasivo, para el cónyuge (plenamente clarificado desde la Ley Orgánica 14/1999) o persona ligada por análoga relación de afectividad, ni para los hijos propios o del cónyuge o conviviente, que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro.

Mientras que se exige en los demás casos; con una salvedad, en relación a los: i) descendientes (salvo los sujetos a potestad, tutela, curatela o guarda de hecho, pues cuentan con previsión específica individualizada); ii) ascendientes; y iii) hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente (parentesco no contemplado en las anteriores redacciones), que nada se indica expresamente sobre la exigencia de la convivencia.

Y esta categoría de sujetos pasivos, es la que ha determinado una cierta confusión en la interpretación de la norma, que no resta pacífica. La Circular de la Fiscalía General del Estado 4/2003, entendió que para este grupo, no se exigía convivencia; pero tras la sentencia de esta Sala 201/2007, de 16 de marzo (luego reiterada en la 288/2012), la FGE, en su Consulta 1/2008, de 26 de julio cambia de criterio. Categoría parental esta, sin embargo, ajena a la que media en autos.

La citada sentencia 201/2007, se refería a una «hermana» y la 288/2012, a un ascendiente, en modo alguno a un hijo sujeto a patria potestad; y desde esas circunstancias debe invocare su contenido, dado que era pacífico que en relación a la condición de sujeto pasivo de los hijos propios o del cónyuge o conviviente, que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro, la inexigibilidad del requisito de la convivencia; círculo que desde la reforma de 2003:

— No se restringe a los hijos, de los que se diferencian los descendientes, que dadas las categorías ulteriores, comprende hijos mayores de edad, nietos, bisnietos…, o hijos menores no sujetos a su patria potestad ni de su cónyuge o conviviente, ni a su guarda de hecho, donde nada si indica sobre la necesidad de convivencia, pero donde la jurisprudencia y el actual criterio de la FGE, la exige.

— Se amplía a menores y personas con discapacidad necesitada de especial protección, para los que se exige convivencia, salvo que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente.

Así, no solo en la inicial interpretación de las citadas sentencias 927/2000, 662/2002 y 355/2003; sino también ulteriormente cuando la cuestión se suscita, como en las sentencias 108/2005 de 31 de enero, 261/2005 de 28 de febrero, 1159/2005 de 10 de octubre, 409/2006 de 13 de abril y 770/2006 de 13 de julio, que en directo análisis del artículo 153 Código Penal, con idéntico texto, afirman: El sujeto pasivo ha de guardar una relación especial con el agente —que puede ser tanto hombre como mujer— y amplia el mismo: así en relación a la convivencia derivada del matrimonio o relación de afectividad análoga, amplia el tipo a aquellos supuestos en que haya desaparecido el vínculo matrimonial o la convivencia more uxorio al tiempo de producirse la agresión, ya que el tipo penal anterior descansaba sobre una situación de presente. Ahora el tipo abarca situaciones en que la convivencia ya no existe, pero la agresión se produce en contemplación a aquella, los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho o de derecho de uno u otro.

E incluso la STS 288/2012, de 19 de abril, que exige la convivencia en el caso de víctima ascendiente, la niega para los menores o incapaces que guarden cierto tipo de relación de dependencia con el cónyuge o conviviente del mismo, en expresa referencia a la locución normativa, se hallen la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho o de derecho; pues convivan o no, se integran en el núcleo familiar. STS, Penal, 11 febrero 2020, 47/2020, rec. 1391/2018.

C) Delito de amenazas

El delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado. No es necesaria la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la persona a quien van dirigidas.

La diferencia entre las amenazas graves y las leves, antes constitutivas de falta y actualmente, a partir de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, tipificadas como delitos menos graves y leves, es puramente cuantitativa. Radica en la menor gravedad de los males anunciados o de la seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias. Pero unos y otros responden a la misma estructura, que parte de hechos, gestos o expresiones idóneas para causar una cierta intimidación en el ánimo de la víctima, en cuanto dan a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal. (SSTS. 593/2003 de 16 de abril; 1253/2005 de 26 de octubre; 180/2010 de 10 de marzo; 846/2011 de 15 de julio; 692/2014 de 29 de octubre; 869/2015 de 28 de diciembre o 909/2016 de 30 de noviembre). STS, Penal, 12 marzo 2020, 122/2020, rec. 2828/2018.

D) Delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, art. 173 CP

a) Concepto, naturaleza

En el artículo 173 se contempla «un aliud distinto de los concretos actos de agresión», a partir precisamente de la introducción de esta figura delictiva en el Código Penal. El bien jurídico transciende y se extiende más allá de la integridad personal, al atentar el delito del artículo 173 a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 Constitución Española) que tiene su consecuencia lógica en el derecho, no solo a la vida sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes, y en el derecho a la seguridad (artículo 15 y 17 Constitución Española) con afectación de principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia (artículo 39 Constitución Española).

En efecto, en SSTS 765/2011, de 19-7 y 663/2015, de 28-10, se dice que la habitualidad no es un problema aritmético de número mínimo de comportamientos individualizados que han de sumarse hasta alcanzar una determinada cifra. Menos aún puede exigirse un número concreto de denuncias. Responde más a un clima de dominación o intimidación, de imposición y desprecio sistemático que los hechos probados describen de forma muy plástica y viva. La jurisprudencia de esta Sala ha forjado una línea doctrinal indicando que la apreciación de ese elemento no depende de la acreditación de un número específico de actos violentos o intimidatorios. Lo determinante es crear una atmósfera general de esa naturaleza, que trasluzca un afianzado instrumento de superioridad y de dominio hacia la víctima, lo que sería producto de una reiteración de actos de violencia psíquica o física de diversa entidad, a veces nimia, pero cuya repetición provoca esa situación que permite hablar de habitualidad.

Así se pronuncia la STS 232/2015, de 20-4 «la jurisprudencia de esta Sala se ha apartado de la que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un paralelismo con la habitualidad que describe el artículo 94 Código Penal a efectos de sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir a partir de la tercera acción violenta. Gana terreno y se consolida en la doctrina de esta Sala la línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un número, sino la relación entre autor y víctima, más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

En el mismo sentido, la STS 981/2013, de 23-12, explica que «lo relevante para la subsunción no es tanto el número de actos, en ocasiones difíciles de acreditar, como la creación de un estado permanente de violencia derivado de una pluralidad de actos que, en ocasiones, se materializan en agresiones físicas o en otro tipo de agresiones, o en la creación de un estado permanente de violencia que afecta a la estructura básica de la convivencia desde el respeto y la dignidad de la persona». STS, Penal, 28 mayo 2020, 257/2020, rec. 3207/2018.

El delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto el artículo 173.2 Código Penal castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasifamiliar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual.

El precepto de que se trata ha suscitado ya abundante jurisprudencia que ha resaltado que el bien jurídico protegido en el delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 Código Penal, es la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la familia, protegiéndose al tiempo, de esta forma, la paz en el núcleo familiar como bien jurídico colectivo (SSTS 474/2010 de 17 de mayo; 889/2010 de 19 de octubre; 1154/2011 de 10 de noviembre; 168/2012 de 14 de marzo y 66/2013 de 25 de enero). Aspecto éste que quedó reforzado tras la reforma operada por la Ley Orgánica 11/2003, que situó los malos tratos habituales entre los delitos de torturas y contra la integridad moral, y los sancionó de modo agravado respecto del tipo básico, principalmente en atención a las características propias del ámbito familiar en el que se producen. Además, los límites del bien jurídico se ampliaron, pues eliminó como exigencia la convivencia en los supuestos de relaciones de afectividad análogas a las de los cónyuges y se amplió expresamente el abanico de posibles sujetos pasivos del delito a las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

La violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados, y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar (entre otras SSTS 645/99 de 29 abril; 834/2000 de 19 de mayo; 927/2000 de 24 de junio; 1161/2000 de 26 de junio; 164/2001 de 5 marzo; 105/2007 de 14 febrero; 1050/2007 de 20 de diciembre; 716/2009 de 2 de julio; 192/2011 de 18 de marzo; STS 765/2011 de 19 de julio; STS 782/2012 de 2 de octubre; STS 1059/2012 de 27 de diciembre; 66/2013 de 25 de enero; 701/2013 de 30 de septiembre; 981/2013 de 23 de diciembre o 856/2014 de 26 de diciembre).

Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor.

Por ello ha dicho de manera reiterada esta Sala que el maltrato familiar del artículo 173 Código Penal se integra por la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia en relación a las personas que el precepto enumera, con independencia de la consideración típica que merezcan como hechos aislados. Lo relevante es que creen, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o el clima de sistemático maltrato al que ya nos hemos referido.

La habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia dentro del ámbito de las relaciones familiares es una exigencia típica que ha originado distintas corrientes interpretativas. La jurisprudencia de esta Sala se ha apartado de la que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un paralelismo con la habitualidad que describe el artículo 94 Código Penal a afectos de sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir, a partir de la tercera acción violenta. Gana terreno y se consolida en la doctrina de esta Sala la línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo, sino la relación entre autor y víctima, más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

La habitualidad así configurada responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal. Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que de existir, son prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación (entre otras SSTS 765/2011 de 19 de julio; 701/2013 de 30 de septiembre; 981/2013 de 23 de diciembre; 856 /2014 de 26 de diciembre; 232/2015 de 20 de abril; 328/2016 de 20 de abril; 305/2017 de 27 de abril; 247/2018 de 24 de mayo; 27/2019 de 24 de enero). STS, Penal, 14 enero 2020, 665/2019, rec. 10152/2019

b) Compatibilidad con otros hechos violentos

El artículo 173 es compatible con la sanción separada de los distintos hechos violentos ejercidos sobre la víctima. De manera constante ha destacado la jurisprudencia que la violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados y que el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad. Quedan afectados valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar, SSTS 645/99, de 29-4; 834/2000, de 19-5; 927/2000, de 24-6; 1161/2000, de 26-6; 164/2001, de 5-3; 105/2007, de 14-2; 1050/2007, de 20-12; 716/2009, de 2-7; 192/2011, de 18-3; 765/2011, de 19-7; 782/2012, de 2-10; 1059/2012, de 27-12; 66/2013, de 25-1; 701/2013, de 30-9; 981/2013, de 23-12; 856/2014, de 25-12; 364/2016, de 27-4; 305/2017, de 27-4; 460/2017, de 21-6, que incide en el dato definitivo que hace que resulten penalmente desvirtuados y sean perfectamente compatibles los hechos delictivos del artículo 153 y 173 Código Penal, cual es el hecho que en este último precepto se incluye una cláusula que justifica el concurso real de infracciones, cuando después de describir el maltrato habitual se dice: «…sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física y psíquica». STS, Penal, 28 mayo 2020, 257/2020, rec. 3207/2018.

E) Ánimo homicida

La determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado el Tribunal Supremo una serie de criterios complementarios y no excluyentes, para determinar en cada supuesto concreto si concurre el ánimo de matar o cualquier otro distinto, como el ánimo de lesionar.

El dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado (STS 16/06/2004). En efecto, también obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.

Para determinar si el agente ha actuado dolosamente, como la intención pertenece a la esfera interna del sujeto, a salvo de supuestos de reconocimiento, debe acudirse a juicios de inferencia a partir de los datos conocidos y probados. Según reiterada jurisprudencia, podemos señalar como criterios de inferencia, sin que ello suponga una relación exhaustiva o cerrada, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. STS, Penal 2 julio 2020, 368/2020, rec. 10733/2019.

F) Delito continuado de quebrantamiento de medida

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 446/2018 de 9 oct. 2018, Rec. 10245/2018, señaló:

El caso sometido a análisis en el presente caso es semejante al tratado en la STS 446/2018, de 9 de Octubre en el que se recogió que:

«Cuando la prohibición acordada por resolución judicial consiste, además de la de aproximación, en la de prohibición de comunicación con la víctima, sea como medida cautelar, sea como pena accesoria, y el agresor la quebranta poniéndose en contacto con aquélla a través de repetidas llamadas telefónicas o sucesivos mensajes telefónicos (sms), o, incluso mensajes electrónicos (mails) al margen de su contenido, tales hechos constituyen un delito continuado de quebrantamiento de prohibición de comunicación (STS 126/2011 de 31 de enero).

No obstante lo anterior, en este caso, en primer lugar, en cuanto al hecho que tiene lugar el día 5 de mayo de 2017, sobre 19.34h, debe calificarse por el subtipo agravado del artículo 171.5, último párrafo del C.P., precepto que establece lo siguiente: «Se impondrán las penas previstas en los apartados 4 y 5, en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza». Ya que, el concurso de normas, ha de resolverse en este supuesto, por la vía de la especialidad prevista en el artículo 8.1.1º del Código Penal, a favor del subtipo agravado de amenazas (artículo 171. 4 y 5 Código Penal), subtipo especial que resulta preferente al más genérico del artículo 468.2 del mismo texto legal, dada la prioridad con que suelen aplicarse generalmente los subtipos agravados sobre los genéricos, en relación con los hechos ocurridos el día 5 de mayo de 2017 a las 19.34h; debiéndose calificar el resto de los hechos como delito del artículo 468.2 del C. Penal. Delito éste último que debería haber sido calificado como continuado, ya que se trata de dos las ocasiones en que las que el acusado quebranta la prohibición de comunicación, a través de dos nuevas llamadas telefónicas, pero ello excede del contenido del recurso ya que su apreciación implicaría una infracción de la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius.

La calificación de los hechos llevada a cabo por el Tribunal en la sentencia recurrida, no implica vulneración del principio non bis in idem (principio de legalidad, artículos 9.3 y 25.1 Constitución Española), en relación con el principio de proporcionalidad y prohibición del exceso punitivo derivado del valor justicia al que se refiere el artículo 1.1 Constitución Española (STS 303/2018, de 20 de junio), ya que, en este caso, no se valora doblemente la misma circunstancia: el quebrantamiento de la orden de incomunicación, que tal y como es calificado por el Tribunal de instancia, opera como subtipo agravado en relación a los hechos ocurridos el 5 de mayo de 2017, y como tipo penal autónomo (artículo 468.2 del Código Penal), en cuanto a los hechos que tuvieron lugar en la madrugada del día 6 de mayo de 2017″.

Los cuatro principios que se aplican en casos de no separabilidad de hechos.

La doctrina recoge y reconoce que en base al artículo 8 Código Penal destacaríamos cuatro principios básicos en casos de integración de hechos cuando ello sea posible atendiendo a la redacción del hecho probado, por cuanto estamos y nos movemos ante un caso de subsunción jurídica, a saber:

a) Principio de especialidad: (artículo 8. 1):

El precepto especial se aplica con preferencia al precepto general. Se apunta por la doctrina que en este caso todo hecho subsumido en el tipo del precepto especial también se subsume en el tipo del precepto general, pero no a la inversa, lo que es evidente.

No puede admitirse la pretensión de quedar impune la continuidad delictiva de quebrantamientos, ni de integrar la amenaza en el artículo 468.2 Código Penal. No puede aplicarse la especialidad del artículo 8.1 Código Penal.

b) Principio de subsidiariedad: (artículo 8.2) El precepto subsidiario se aplica en defecto del principal. La doctrina apunta que la relación de subsidiariedad se establece entre dos preceptos penales, uno de los cuales —el subsidiario— solo resultará aplicable en caso de que no entre en juego otro —el principal-.

c) Principio de consunción: (artículo 8.3) El precepto más complejo absorbe a los que vienen comprendidos en él. Así, cuando hay una conducta penal compleja, a veces queda absorbida una infracción en otra más grave que abarca la totalidad del comportamiento ilícito. Tal absorción se produce cuando, pese a su complejidad, todo el significado antijurídico del comportamiento correspondiente queda cubierto con la aplicación de una sola norma, mientras que en el caso contrario estaríamos ante un concurso de delitos. Es decir, el que mejor delimita la conducta prima sobre el que la designa en términos más amplios o vagos.

d) Principio de gravedad: (artículo 8.4) El precepto más grave excluye al de menos gravedad. Aquí un mismo hecho aparece recogido, con todas sus características, en dos preceptos distintos, de suerte que el precepto penal más grave excluye el precepto que castiga el hecho con una pena menor. (…)

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José Alfredo Caballero Gea