Delitos de violencia de género y doméstica

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A) Maltrato de obra sin causar lesión, art. 153 CP, alejamiento

B) Derecho de corrección

C) Delito de amenazas

D) Delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, art. 173 CP

a) Concepto, naturaleza

b) Compatibilidad con otros hechos violentos

E) Ánimo homicida

F) Delito continuado de quebrantamiento de medida

G) Concurso real

H) Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

a) Arrebato

b) Atenuante de “análoga significación”

c) Alevosía

1. Presupuestos

2. Alevosía por prevalimiento

d) Parentesco y relación de noviazgo

e) Agravante por razón de género, art. 22.4 CP

1. Concepto, naturaleza

2. Compatibilidad con la agravante de parentesco

f) Agravante de superioridad

I) Medidas preventivas y represivas

a) Inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad

b) Trabajos en beneficio de la comunidad

c) Expulsión del territorio nacional

J) Procesal

a) Presunción de inocencia

b) Denegación de prueba

c) Dispensados de la obligación de declarar

d) Testimonio de la víctima como prueba de cargo

f) Declaraciones prestadas en fase de instrucción

g) Testigos de referencia

h) Sentencia absolutoria, recurso

A) Maltrato de obra sin causar lesión, art. 153 CP, alejamiento

La sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno núm. 342/2018, de 10 de julio, concluye que el delito de maltrato de obra sin causar lesión del artículo 153 Código Penal sí debe entenderse comprendido entre aquellos delitos para los que el apartado segundo del artículo 57 Código Penal prevé la imposición preceptiva de la prohibición de aproximación; pues cuando el apartado primero del artículo 57.1 Código Penal habla de los delitos «de lesiones», esta última expresión no puede interpretarse desde un punto de vista puramente gramatical —apegado, por otra parte, al texto del artículo 147.1 y 2 Código Penal— (el que, por cualquier medio o procedimiento, «causare a otro una lesión»), porque cuando el artículo 57.1 Código Penal enumera los delitos en general no lo hace en relación con delitos concretos, sino atendiendo a las rúbricas de los títulos del Libro II del Código Penal.

Pero en todo caso, destaca esa resolución, tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en el artículo 147 Código Penal (primero del título III, «De las lesiones») se incluye, en su apartado tercero, el maltrato de obra sin causar lesión que, de esta manera, para el Código Penal, tras la reforma, es un delito «de lesiones», que se describe de la forma expuesta sólo para diferenciarlo de las otras infracciones previstas en el mismo precepto. Con posterioridad, la STS 86/2019, de 19 de febrero, es muestra de este ya pacífico criterio. SSTS, Penal, 26 febrero 2020, 79/2020, rec. 2478/2018; 11 febrero 2020, 47/2020, rec. 1391/2018.

B) Derecho de corrección

El legislador ha tipificado en el artículo 153 Código Penal el delito de violencia doméstica de forma que en el mismo se castiga con las penas que contiene en los distintos apartados al que «por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147 (esto es, lesiones que no requieran objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico) o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión», redacción dada por Ley Orgánica 1/2015, de 30-3-2015, en vigencia desde el 1-7-2015. Por tanto, debemos indicar que, de entrada y desde una perspectiva general, el simple hecho de golpear a un menor ya incardina la conducta del acusado en el tipo penal contenido en el apartado segundo del precepto en el que se contempla el supuesto en el que el agredido fuera alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2 Código Penal.

Posteriormente, tras reconocer la existencia de un moderado y proporcional derecho de corrección, ultima:

En conclusión, debe considerarse que el derecho de corrección, tras la reforma del artículo 154.2 in fine Código Civil, sigue existiendo como necesario para la condición de la función de educar inherente a la patria potestad, contemplada en el artículo 39 Constitución Española y como contrapartida al deber de obediencia de los hijos hacia sus padres, previsto en el artículo 155 Código Civil, únicamente de este modo, los padres pueden, dentro de unos límites, actuar para corregir las conductas inadecuadas de sus hijos. Si consideráramos suprimido el derecho de corrección y bajo su amparo determinadas actuaciones de los padres tales como dar un leve cachete o castigar a los hijos sin salir un fin de semana, estos actos podrían integrar tipos penales tales como el maltrato o la detención ilegal.

Por lo tanto, tras la reforma del artículo 154.2 Código Civil, el derecho de corrección es una facultad inherente a la patria potestad y no depende su existencia del reconocimiento legal expreso, sino de su carácter de derecho autónomo, por lo que sigue teniendo plena vigencia. Cosa distinta es la determinación de su contenido y de sus límites tras la supresión formal del mismo.

Es por ello y por la progresiva dulcificación de la patria potestad que viene siendo una constante en los últimos tiempos que cada caso concreto debe ponerse en consonancia con la evolución y la interpretación de las leyes con atención a la realidad social del tiempo en que apliquen a tenor de lo establecido por el artículo 3.1 del Código Civil.

En este sentido los comportamientos violentos que ocasionen lesiones —entendidas en el sentido jurídico-penal como aquellas que requieren una primera asistencia facultativa y que constituyan delito— no pueden encontrar amparo en el derecho de corrección. En cuanto al resto de las conductas, deberán ser analizadas según las circunstancias de cada caso y si resulta que no exceden los límites del derecho de corrección, la actuación no tendrá consecuencias penales ni civiles.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, por su parte, se ha pronunciado en STS 578/2014, de 10 de julio, y estableció que en los supuestos de delito leve de lesiones causadas por un padre a una hija: «el Código Civil desde la reforma que operó en el mismo por Ley 54/2007 no se refiere expresamente al derecho de corrección. Ello se debe a las posturas doctrinales que el reconocimiento del mismo, tal y como estaba planteado, suscitaba la duda respecto a su colisión con el artículo 19 de la Convención de Derechos del Niño. En su redacción anterior el artículo 154 Código Civil especificaba que la facultad de corrección de los padres respecto de los hijos sometidos a su patria potestad debía ser ejercida de forma moderada y razonable. La facultad que a los padres asiste para poder corregir a sus hijos, en cualquier caso, queda integrada dentro del conjunto de derechos y obligaciones que surgen de la patria potestad y solo puede concebirse orientada al beneficio de los hijos y encaminada a lograr su formación integral, tiene como límite infranqueable la integridad física y moral de éstos. La reprensión ante una eventual desobediencia del menor nunca puede justificar el uso de la violencia que el acusado ejerció, ni admite, bajo ninguna óptica, considerar esa actuación orientada a su beneficio».

Por su parte, la STS 666/2015, de 8 de noviembre, en un caso de padrastro que convivía en su domicilio con una hija de su esposa y que se encontraba bajo su protección, analiza la acción de propinar una bofetada a esa menor, y considera que «integra un comportamiento de maltrato doméstico que consolida un patrón de dominación violenta y de afectación a la integridad y dignidad de la menor que excede de la conducta que en la época actual, podemos considerar socialmente adecuada».

No es fácil la redacción ni el seguimiento tras cada reforma de quienes establece el legislador como sujetos pasivos del delito de malos tratos habituales.

En el apartado primero, el artículo 153, en su redacción actual, castiga al que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida:

sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

En el apartado segundo del artículo 153 Código Penal, de aplicación al caso de autos, con aminoración del umbral mínimo de la pena de prisión e intermedia concreción del apartado temporal de la pena de inhabilitación, dice:

Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

Mientras que el artículo 173.2 Código Penal, separado por las diversas categorías que contempla, castiga al que habitualmente ejerza violencia física o psíquica:

sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o

sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o

sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o

sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar,

así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados…

En la redacción original de 1995, el artículo 153 Código Penal, entonces de un solo apartado castigaba al que habitualmente ejerza violencia física o psíquica:

sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o

sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o

que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro…

De modo que, desde un inicio, se entendió pacíficamente por doctrina y jurisprudencia menor que la convivencia se exigía a los ascendientes, personas con discapacidad necesitadas de especial protección (incapaces indicaba entonces la norma) o hijos no sujetos a patria potestad, tutela, curatela o guarda de hecho. Dicho en negativo, para los hijos propios o del cónyuge o conviviente, sujetos a patria potestad o incluso mera guarda de hecho, nunca ha sido ni es exigida la convivencia para incurrir en la conducta típica.

Así las SSTS 927/2000, de 24 de junio y las de 662/2002 de 18 de abril y 355/2003 de 11 de marzo, que reiteran su contenido:

La Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, en su artículo 153 recogió el delito de maltrato familiar habitual del artículo 425 del anterior Código Penal con una nueva redacción, que mejoraba y corregía determinados defectos del precepto anterior:

a) Pasan a ser comprendidas en el tipo las violencias ejercidas contra los hijos por padres privados de la patria potestad, sobre los hijos del cónyuge o conviviente y sobre ascendientes.

b) Se introduce la exigencia de convivencia, aunque limitada a los ascendientes, incapaces o hijos que no se hallan sometidos a la potestad, tutela cautelar o guarda de hecho del autor o de su pareja. (…)

Este apartado de la redacción inicial de la norma relativo a los sujetos pasivos, no fue modificado por Ley Orgánica 14/1999. Es ya la Ley 11/2003 que introduce en el artículo 153 la consideración de delito, de las faltas de lesiones, cuando se cometen en el ámbito doméstico la que se remite en la concreción de sujetos pasivos a los enumerados en el artículo 173.2, donde desplaza los malos tratos habituales, con ampliación el círculo de sus posibles víctimas, como expresamente destaca su Exposición de Motivos (apartado III).

Relación de sujetos pasivos que ya no modificarían las LLOO 5/2010, 1/2015, con la salvedad en esta última reforma, en plena consonancia con lo establecido en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, es donde se sustituye el término «incapaz» por el de «persona con discapacidad necesitada de especial protección».

En consecuencia, ni en la redacción inicial ni en las sucesivas modificaciones del tipo de malos tratos habituales, a cuya enumeración se remite el tipo de maltrato que no causen lesión, es exigido el requisito de la convivencia para integrar la condición de sujeto pasivo, para el cónyuge (plenamente clarificado desde la Ley Orgánica 14/1999) o persona ligada por análoga relación de afectividad, ni para los hijos propios o del cónyuge o conviviente, que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro.

Mientras que se exige en los demás casos; con una salvedad, en relación a los: i) descendientes (salvo los sujetos a potestad, tutela, curatela o guarda de hecho, pues cuentan con previsión específica individualizada); ii) ascendientes; y iii) hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente (parentesco no contemplado en las anteriores redacciones), que nada se indica expresamente sobre la exigencia de la convivencia.

Y esta categoría de sujetos pasivos, es la que ha determinado una cierta confusión en la interpretación de la norma, que no resta pacífica. La Circular de la Fiscalía General del Estado 4/2003, entendió que para este grupo, no se exigía convivencia; pero tras la sentencia de esta Sala 201/2007, de 16 de marzo (luego reiterada en la 288/2012), la FGE, en su Consulta 1/2008, de 26 de julio cambia de criterio. Categoría parental esta, sin embargo, ajena a la que media en autos.

La citada sentencia 201/2007, se refería a una «hermana» y la 288/2012, a un ascendiente, en modo alguno a un hijo sujeto a patria potestad; y desde esas circunstancias debe invocare su contenido, dado que era pacífico que en relación a la condición de sujeto pasivo de los hijos propios o del cónyuge o conviviente, que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro, la inexigibilidad del requisito de la convivencia; círculo que desde la reforma de 2003:

— No se restringe a los hijos, de los que se diferencian los descendientes, que dadas las categorías ulteriores, comprende hijos mayores de edad, nietos, bisnietos…, o hijos menores no sujetos a su patria potestad ni de su cónyuge o conviviente, ni a su guarda de hecho, donde nada si indica sobre la necesidad de convivencia, pero donde la jurisprudencia y el actual criterio de la FGE, la exige.

— Se amplía a menores y personas con discapacidad necesitada de especial protección, para los que se exige convivencia, salvo que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente.

Así, no solo en la inicial interpretación de las citadas sentencias 927/2000, 662/2002 y 355/2003; sino también ulteriormente cuando la cuestión se suscita, como en las sentencias 108/2005 de 31 de enero, 261/2005 de 28 de febrero, 1159/2005 de 10 de octubre, 409/2006 de 13 de abril y 770/2006 de 13 de julio, que en directo análisis del artículo 153 Código Penal, con idéntico texto, afirman: El sujeto pasivo ha de guardar una relación especial con el agente —que puede ser tanto hombre como mujer— y amplia el mismo: así en relación a la convivencia derivada del matrimonio o relación de afectividad análoga, amplia el tipo a aquellos supuestos en que haya desaparecido el vínculo matrimonial o la convivencia more uxorio al tiempo de producirse la agresión, ya que el tipo penal anterior descansaba sobre una situación de presente. Ahora el tipo abarca situaciones en que la convivencia ya no existe, pero la agresión se produce en contemplación a aquella, los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho o de derecho de uno u otro.

E incluso la STS 288/2012, de 19 de abril, que exige la convivencia en el caso de víctima ascendiente, la niega para los menores o incapaces que guarden cierto tipo de relación de dependencia con el cónyuge o conviviente del mismo, en expresa referencia a la locución normativa, se hallen la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho o de derecho; pues convivan o no, se integran en el núcleo familiar. STS, Penal, 11 febrero 2020, 47/2020, rec. 1391/2018.

C) Delito de amenazas

El delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado. No es necesaria la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la persona a quien van dirigidas.

La diferencia entre las amenazas graves y las leves, antes constitutivas de falta y actualmente, a partir de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, tipificadas como delitos menos graves y leves, es puramente cuantitativa. Radica en la menor gravedad de los males anunciados o de la seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias. Pero unos y otros responden a la misma estructura, que parte de hechos, gestos o expresiones idóneas para causar una cierta intimidación en el ánimo de la víctima, en cuanto dan a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal. (SSTS. 593/2003 de 16 de abril; 1253/2005 de 26 de octubre; 180/2010 de 10 de marzo; 846/2011 de 15 de julio; 692/2014 de 29 de octubre; 869/2015 de 28 de diciembre o 909/2016 de 30 de noviembre). STS, Penal, 12 marzo 2020, 122/2020, rec. 2828/2018.

D) Delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, art. 173 CP

a) Concepto, naturaleza

En el artículo 173 se contempla «un aliud distinto de los concretos actos de agresión», a partir precisamente de la introducción de esta figura delictiva en el Código Penal. El bien jurídico transciende y se extiende más allá de la integridad personal, al atentar el delito del artículo 173 a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 Constitución Española) que tiene su consecuencia lógica en el derecho, no solo a la vida sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes, y en el derecho a la seguridad (artículo 15 y 17 Constitución Española) con afectación de principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia (artículo 39 Constitución Española).

En efecto, en SSTS 765/2011, de 19-7 y 663/2015, de 28-10, se dice que la habitualidad no es un problema aritmético de número mínimo de comportamientos individualizados que han de sumarse hasta alcanzar una determinada cifra. Menos aún puede exigirse un número concreto de denuncias. Responde más a un clima de dominación o intimidación, de imposición y desprecio sistemático que los hechos probados describen de forma muy plástica y viva. La jurisprudencia de esta Sala ha forjado una línea doctrinal indicando que la apreciación de ese elemento no depende de la acreditación de un número específico de actos violentos o intimidatorios. Lo determinante es crear una atmósfera general de esa naturaleza, que trasluzca un afianzado instrumento de superioridad y de dominio hacia la víctima, lo que sería producto de una reiteración de actos de violencia psíquica o física de diversa entidad, a veces nimia, pero cuya repetición provoca esa situación que permite hablar de habitualidad.

Así se pronuncia la STS 232/2015, de 20-4 «la jurisprudencia de esta Sala se ha apartado de la que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un paralelismo con la habitualidad que describe el artículo 94 Código Penal a efectos de sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir a partir de la tercera acción violenta. Gana terreno y se consolida en la doctrina de esta Sala la línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un número, sino la relación entre autor y víctima, más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

En el mismo sentido, la STS 981/2013, de 23-12, explica que «lo relevante para la subsunción no es tanto el número de actos, en ocasiones difíciles de acreditar, como la creación de un estado permanente de violencia derivado de una pluralidad de actos que, en ocasiones, se materializan en agresiones físicas o en otro tipo de agresiones, o en la creación de un estado permanente de violencia que afecta a la estructura básica de la convivencia desde el respeto y la dignidad de la persona». STS, Penal, 28 mayo 2020, 257/2020, rec. 3207/2018.

El delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto el artículo 173.2 Código Penal castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasifamiliar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual.

El precepto de que se trata ha suscitado ya abundante jurisprudencia que ha resaltado que el bien jurídico protegido en el delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 Código Penal, es la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la familia, protegiéndose al tiempo, de esta forma, la paz en el núcleo familiar como bien jurídico colectivo (SSTS 474/2010 de 17 de mayo; 889/2010 de 19 de octubre; 1154/2011 de 10 de noviembre; 168/2012 de 14 de marzo y 66/2013 de 25 de enero). Aspecto éste que quedó reforzado tras la reforma operada por la Ley Orgánica 11/2003, que situó los malos tratos habituales entre los delitos de torturas y contra la integridad moral, y los sancionó de modo agravado respecto del tipo básico, principalmente en atención a las características propias del ámbito familiar en el que se producen. Además, los límites del bien jurídico se ampliaron, pues eliminó como exigencia la convivencia en los supuestos de relaciones de afectividad análogas a las de los cónyuges y se amplió expresamente el abanico de posibles sujetos pasivos del delito a las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

La violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados, y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar (entre otras SSTS 645/99 de 29 abril; 834/2000 de 19 de mayo; 927/2000 de 24 de junio; 1161/2000 de 26 de junio; 164/2001 de 5 marzo; 105/2007 de 14 febrero; 1050/2007 de 20 de diciembre; 716/2009 de 2 de julio; 192/2011 de 18 de marzo; STS 765/2011 de 19 de julio; STS 782/2012 de 2 de octubre; STS 1059/2012 de 27 de diciembre; 66/2013 de 25 de enero; 701/2013 de 30 de septiembre; 981/2013 de 23 de diciembre o 856/2014 de 26 de diciembre).

Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor.

Por ello ha dicho de manera reiterada esta Sala que el maltrato familiar del artículo 173 Código Penal se integra por la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia en relación a las personas que el precepto enumera, con independencia de la consideración típica que merezcan como hechos aislados. Lo relevante es que creen, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o el clima de sistemático maltrato al que ya nos hemos referido.

La habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia dentro del ámbito de las relaciones familiares es una exigencia típica que ha originado distintas corrientes interpretativas. La jurisprudencia de esta Sala se ha apartado de la que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un paralelismo con la habitualidad que describe el artículo 94 Código Penal a afectos de sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir, a partir de la tercera acción violenta. Gana terreno y se consolida en la doctrina de esta Sala la línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo, sino la relación entre autor y víctima, más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

La habitualidad así configurada responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal. Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que de existir, son prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación (entre otras SSTS 765/2011 de 19 de julio; 701/2013 de 30 de septiembre; 981/2013 de 23 de diciembre; 856 /2014 de 26 de diciembre; 232/2015 de 20 de abril; 328/2016 de 20 de abril; 305/2017 de 27 de abril; 247/2018 de 24 de mayo; 27/2019 de 24 de enero). STS, Penal, 14 enero 2020, 665/2019, rec. 10152/2019

b) Compatibilidad con otros hechos violentos

El artículo 173 es compatible con la sanción separada de los distintos hechos violentos ejercidos sobre la víctima. De manera constante ha destacado la jurisprudencia que la violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados y que el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad. Quedan afectados valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar, SSTS 645/99, de 29-4; 834/2000, de 19-5; 927/2000, de 24-6; 1161/2000, de 26-6; 164/2001, de 5-3; 105/2007, de 14-2; 1050/2007, de 20-12; 716/2009, de 2-7; 192/2011, de 18-3; 765/2011, de 19-7; 782/2012, de 2-10; 1059/2012, de 27-12; 66/2013, de 25-1; 701/2013, de 30-9; 981/2013, de 23-12; 856/2014, de 25-12; 364/2016, de 27-4; 305/2017, de 27-4; 460/2017, de 21-6, que incide en el dato definitivo que hace que resulten penalmente desvirtuados y sean perfectamente compatibles los hechos delictivos del artículo 153 y 173 Código Penal, cual es el hecho que en este último precepto se incluye una cláusula que justifica el concurso real de infracciones, cuando después de describir el maltrato habitual se dice: «…sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física y psíquica». STS, Penal, 28 mayo 2020, 257/2020, rec. 3207/2018.

E) Ánimo homicida

La determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado el Tribunal Supremo una serie de criterios complementarios y no excluyentes, para determinar en cada supuesto concreto si concurre el ánimo de matar o cualquier otro distinto, como el ánimo de lesionar.

El dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado (STS 16/06/2004). En efecto, también obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.

Para determinar si el agente ha actuado dolosamente, como la intención pertenece a la esfera interna del sujeto, a salvo de supuestos de reconocimiento, debe acudirse a juicios de inferencia a partir de los datos conocidos y probados. Según reiterada jurisprudencia, podemos señalar como criterios de inferencia, sin que ello suponga una relación exhaustiva o cerrada, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. STS, Penal 2 julio 2020, 368/2020, rec. 10733/2019.

F) Delito continuado de quebrantamiento de medida

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 446/2018 de 9 oct. 2018, Rec. 10245/2018, señaló:

El caso sometido a análisis en el presente caso es semejante al tratado en la STS 446/2018, de 9 de Octubre en el que se recogió que:

«Cuando la prohibición acordada por resolución judicial consiste, además de la de aproximación, en la de prohibición de comunicación con la víctima, sea como medida cautelar, sea como pena accesoria, y el agresor la quebranta poniéndose en contacto con aquélla a través de repetidas llamadas telefónicas o sucesivos mensajes telefónicos (sms), o, incluso mensajes electrónicos (mails) al margen de su contenido, tales hechos constituyen un delito continuado de quebrantamiento de prohibición de comunicación (STS 126/2011 de 31 de enero).

No obstante lo anterior, en este caso, en primer lugar, en cuanto al hecho que tiene lugar el día 5 de mayo de 2017, sobre 19.34h, debe calificarse por el subtipo agravado del artículo 171.5, último párrafo del C.P., precepto que establece lo siguiente: «Se impondrán las penas previstas en los apartados 4 y 5, en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza». Ya que, el concurso de normas, ha de resolverse en este supuesto, por la vía de la especialidad prevista en el artículo 8.1.1º del Código Penal, a favor del subtipo agravado de amenazas (artículo 171. 4 y 5 Código Penal), subtipo especial que resulta preferente al más genérico del artículo 468.2 del mismo texto legal, dada la prioridad con que suelen aplicarse generalmente los subtipos agravados sobre los genéricos, en relación con los hechos ocurridos el día 5 de mayo de 2017 a las 19.34h; debiéndose calificar el resto de los hechos como delito del artículo 468.2 del C. Penal. Delito éste último que debería haber sido calificado como continuado, ya que se trata de dos las ocasiones en que las que el acusado quebranta la prohibición de comunicación, a través de dos nuevas llamadas telefónicas, pero ello excede del contenido del recurso ya que su apreciación implicaría una infracción de la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius.

La calificación de los hechos llevada a cabo por el Tribunal en la sentencia recurrida, no implica vulneración del principio non bis in idem (principio de legalidad, artículos 9.3 y 25.1 Constitución Española), en relación con el principio de proporcionalidad y prohibición del exceso punitivo derivado del valor justicia al que se refiere el artículo 1.1 Constitución Española (STS 303/2018, de 20 de junio), ya que, en este caso, no se valora doblemente la misma circunstancia: el quebrantamiento de la orden de incomunicación, que tal y como es calificado por el Tribunal de instancia, opera como subtipo agravado en relación a los hechos ocurridos el 5 de mayo de 2017, y como tipo penal autónomo (artículo 468.2 del Código Penal), en cuanto a los hechos que tuvieron lugar en la madrugada del día 6 de mayo de 2017″.

Los cuatro principios que se aplican en casos de no separabilidad de hechos.

La doctrina recoge y reconoce que en base al artículo 8 Código Penal destacaríamos cuatro principios básicos en casos de integración de hechos cuando ello sea posible atendiendo a la redacción del hecho probado, por cuanto estamos y nos movemos ante un caso de subsunción jurídica, a saber:

a) Principio de especialidad: (artículo 8. 1):

El precepto especial se aplica con preferencia al precepto general. Se apunta por la doctrina que en este caso todo hecho subsumido en el tipo del precepto especial también se subsume en el tipo del precepto general, pero no a la inversa, lo que es evidente.

No puede admitirse la pretensión de quedar impune la continuidad delictiva de quebrantamientos, ni de integrar la amenaza en el artículo 468.2 Código Penal. No puede aplicarse la especialidad del artículo 8.1 Código Penal.

b) Principio de subsidiariedad: (artículo 8.2) El precepto subsidiario se aplica en defecto del principal. La doctrina apunta que la relación de subsidiariedad se establece entre dos preceptos penales, uno de los cuales —el subsidiario— solo resultará aplicable en caso de que no entre en juego otro —el principal-.

c) Principio de consunción: (artículo 8.3) El precepto más complejo absorbe a los que vienen comprendidos en él. Así, cuando hay una conducta penal compleja, a veces queda absorbida una infracción en otra más grave que abarca la totalidad del comportamiento ilícito. Tal absorción se produce cuando, pese a su complejidad, todo el significado antijurídico del comportamiento correspondiente queda cubierto con la aplicación de una sola norma, mientras que en el caso contrario estaríamos ante un concurso de delitos. Es decir, el que mejor delimita la conducta prima sobre el que la designa en términos más amplios o vagos.

d) Principio de gravedad: (artículo 8.4) El precepto más grave excluye al de menos gravedad. Aquí un mismo hecho aparece recogido, con todas sus características, en dos preceptos distintos, de suerte que el precepto penal más grave excluye el precepto que castiga el hecho con una pena menor

G) Concurso real

El principio de especialidad no puede aplicarse cuando se abarcan varias conductas que no pueden quedar absorbidas en un solo delito.

Los hechos probados son de amenazas sobre la mujer realizadas quebrantando una medida de las contempladas en el artículo 48 Código Penal y, además, delito continuado de quebrantamiento de medida por múltiples conductas de quebrantamiento de la prohibición comunicativa.

En la especialidad que patrocina el artículo 468.2 en relación con el artículo 74 Código Penal queda fuera el hecho vulnerador del bien jurídico consistente en la libertad o seguridad de la víctima que se comete con la amenaza + quebrantamiento, en este caso, en el artículo 171.5 Código Penal.

El artículo 468.2 Código Penal como delito final no absorbe todo el desvalor de las conductas descritas, al dejar fuera el ataque al bien jurídico protegido en el artículo 171 Código Penal y el subtipo agravado del apartado 5º y ésta no puede, tampoco, absorber toda la continuidad delictiva del quebrantamiento que debe quedar al margen de la aislada amenaza «con su quebrantamiento».

Por ejemplo, también en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 444/2007 de 16 May. 2007, Rec. 10946/2006 señalamos en la misma línea que:

«No cupo apreciar un concurso de normas incluible en el artículo 8 Código Penal, sino un concurso de delitos, por cuanto constan en el factum hechos diferenciados cuya estimación como delitos distintos no supone vulneración del non bis in idem».

Un sector de la doctrina especializada denomina a los supuestos en los que se debe aplicar el principio de especialidad como la Aparente concurrencia de Tipos Penales. Así, suele decirse que cuando el contenido de ilícito de un hecho punible ya se encuentra contemplado en otro tipo penal, el autor comete solamente una lesión a la ley penal. Estas situaciones ocurren cuando en el caso concreto hay una relación de especialidad, o de subsidiariedad o de consunción, o de alternatividad como se ha expuesto. Y se añade que, al tiempo de resolver el concurso de tipos penales, en cuanto a su practicidad, solo se aplicará la pena del delito que mueve a los otros, desplazando, también, todo cómputo de penas de los otros delitos, ya que solo se infringe una de las normas aparentemente concurrentes.

Otros autores denominan al concurso aparente de normas como «punibilidad subsidiaria», y dicen que estos casos se dilucidan simplemente por la interpretación del contenido de la ley penal.

Como estamos destacando, la doctrina penal apunta que el concurso de normas, o concurso aparente de leyes penales, hace referencia a situaciones en las que la conducta de un sujeto integra los requisitos típicos de varias figuras delictivas, de las que finalmente se aplica solo una, que es suficiente para captar el desvalor de la conducta. Esta característica permite su distinción de los casos de concurso de delitos, donde es preciso estimar cada uno de los delitos concurrentes para captar plenamente la realidad grupal del íntegro contenido del hecho probado.

Destaca, así, esta Sala del Tribunal Supremo en su STS núm. 615/2016, de 8 de julio (STS 430/2009, de 29 de abril), señalando que «La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos».

Por esta razón, se apunta que la doctrina denomina al concurso de leyes concurso aparente o inauténtico, mientras que se refiere al concurso ideal y real de delitos como concurso auténtico. El hecho delictivo es subsumible a priori en más de un tipo penal, pero basta con uno solo de ellos para valorar la total gravedad de lo acontecido, por lo que, en el caso de aplicar más de uno de los preceptos en principio concurrentes, se estaría vulnerando el principio non bis in idem.

Pero no podemos acometer esta apariencia de concurrencia de tipos cuando los hechos probados no permiten esa «apariencia», sino que la realidad del factum es que no hay unidad de acción, ni cabe absorber uno de ellos el resto de las conductas producidas, porque ello provocaría un denominado » ahorro de la respuesta penal» a la realidad típica y punible de la totalidad de los hechos cometidos por el autor.

Actuar aplicando el principio de especialidad ante una pluralidad de hechos separables entre sí supondría implantar la teoría que, podríamos denominar, del descuento punitivo, ante hechos separables en el tiempo y en el tipo penal, y sin opción de acumularlos en uno solo de ellos.

En este caso, no hay una doble incriminación por un mismo hecho, ya que son varios hechos que no pueden integrarse ni aplicar la absorción por especialidad, ni la progresión delictiva.

Distinto sería el caso de un supuesto de maltrato habitual con quebrantamiento de orden de alejamiento y/o prohibición de comunicación, ya que si se sancionaran esos hechos por la vía del artículo 173.2 con el subtipo agravado del párrafo 2º de imponer la pena en su mitad superior por el quebrantamiento de las penas del artículo 48 Código Penal y, además, se condenara por delito continuado de quebrantamiento de la orden del artículo 468.2 Código Penal en relación con el artículo 74 Código Penal sí que habría doble incriminación derivada de la condena por el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, y la estimación del subtipo agravado en los delitos de maltrato en el ámbito familiar, y violencia doméstica, ya que se recuerda el criterio mantenido por la mayor parte de la doctrina, y el sustentado por la Circular 4/2003, de la Fiscalía General del Estado, y el más acorde con el principio citado, rector del proceso penal, por virtud del cual, es el que determina que debemos entender que nos encontramos ante un concurso de normas, a resolver a favor del subtipo agravado del artículo 173.2 del Código Penal, en virtud del principio de especialidad que establece el artículo 8.1 del Código Penal, rechazando la condena por el delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya que si se condenara por el segundo sí que habría doble incriminación, pero porque, a diferencia del presente caso, los mismos hechos del quebrantamiento están ya subsumidos e integrados en el párrafo 2º del artículo 173.2 Código Penal.

También concurriría vulneración del principio non bis in idem en el caso de que se condenara al autor de unas amenazas verbales cometidas en su domicilio, también, por un delito de allanamiento de morada, por lo que habría un solapamiento entre los tipos penales del artículo 171.5, párrafo segundo, y del artículo 202 del C. Penal, ya que el desvalor de la acción propio del delito de allanamiento de morada comprende ya de forma sustancial el desvalor del injusto específico del subtipo agravado de realizar las amenazas en el domicilio de la víctima. Así, si se condenara en este caso por el delito de allanamiento de morada y por el subtipo agravado de amenazas en la morada de la víctima se vulnera el referido principio, por castigar dos veces el supuesto fáctico consistente en ejecutar el hecho en el domicilio de la víctima, hecho cuya ilicitud resulta ya comprendida en el delito de allanamiento de morada sin que resulte una desvaloración subsumible en el subtipo del artículo 171.5, párrafo segundo, del C. Penal.

A diferencia de los casos anteriores, otra posibilidad que, como en el caso actual, sí permitiría la aplicación del concurso de delitos y que no vulneraría la prohibición de vulneración del principio del non bis in idem sería el caso de un supuesto del artículo 153.1 Código Penal donde concurre la vulneración de la prohibición de comunicación, o la orden de alejamiento, y, además, otra circunstancia del subtipo agravado del apartado 3º del artículo 153 Código Penal, como la de perpetrarlo en presencia de menores, con armas o en el domicilio común o de la víctima, por lo que teniendo en cuenta que el quebrantamiento de una medida cautelar impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 está tipificada como delito autónomo —y agravado respecto de su tipo básico, en el artículo 468.2 del Código Penal— lo que surge es que cuando en la conducta subsumible en el artículo 153.1 del Código Penal se aprecia, además de un quebrantamiento de una medida cautelar del artículo 48 del mismo texto legal, una o más de las restantes tres circunstancias previstas en el artículo 153.3 del Código Penal antes citadas, cualquiera de las cuales, dada su enumeración alternativa, permitirían la aplicación del subtipo agravado en artículo 153.3 Código Penal en el apartado 1º, y ello permite la vía de la posibilidad de configurar dicho subtipo agravado con alguna o más de ellas y proceder a la punición por separado del delito de quebrantamiento de medida cautelar, lo que no conllevaría vulneración del principio non bis in idem.

La progresión delictiva y la absorción.

La progresión delictiva permite la absorción de una conducta instantánea que en el caso de la amenaza podría darse con un tipo penal mayor como el asesinato, pero no entre amenaza y quebrantamiento, absorbiendo éste a aquél. Ni tampoco la amenaza al quebrantamiento cuando hay una sola amenaza y muchos quebrantamientos.

En la progresión delictiva se trata de comportamientos delictivos que constituyen generalmente estadios intermedios de hechos típicos ulteriores, que se ven consumidos por estos.

Así, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 520/2009 de 14 May. 2009, se señala que: las amenazas vertidas en coincidencia con el inicio de la ejecución del mal amenazado, siendo éste punible, dan lugar a un concurso aparente de leyes a resolver con el criterio de la consunción, de manera que deben considerarse absorbidas por éste. Las proferidas inmediatamente antes de un ataque contra la vida o la integridad física pueden considerarse incluidas en éste a través de un fenómeno de progresión delictiva, de modo que serán conjuntamente sancionadas con la pena del delito más grave. E igualmente, en algunos casos, puede considerarse un acto copenado las amenazas proferidas contra la víctima inmediatamente después de finalizar la comisión del delito contra la vida o la integridad física.

Sin embargo, deben penarse separadamente cuando entre las amenazas y el delito contra la vida o la integridad física exista una separación temporal suficiente para considerarlos acciones distintas, cada una de ellas con su propio contenido de injusto independiente de la otra.

La absorción que provoca y exige el delito más grave en algunos casos hemos señalado que se lleva a cabo porque el desvalor de la conducta se integra en el delito final que consume, en consecuencia, toda la antijuridicidad de la acción. Y ello, porque no es preciso en una secuencia de progresión de delito penar los diversos pasajes de tal progresión delictiva, si el resultado final, por su gravedad, consume toda la antijuridicidad de la acción. Pero no es este el caso, porque el quebrantamiento continuado no absorbe la amenaza, ni ésta sola al delito continuado de quebrantamiento de medida o condena.

Las unidades típicas en sentido amplio.

También suele referirse la doctrina a las denominadas «unidades típicas en sentido amplio», donde se destaca que se realiza de forma sucesiva un mismo tipo penal, no multiplicándose el número de delitos, sino dándose simplemente una intensificación cuantitativa del injusto del hecho, persistiendo la misma motivación o culpabilidad. Pero no es este el caso, porque hay sucesión de un mismo tipo penal en torno a los quebrantamientos de medida, pero, además, existe un delito de amenaza con su quebrantamiento que no se puede integrar en la unidad típica y debe ser penado aisladamente en situación de concurso real.

Cabe distinguir dos grupos de casos, dependiendo de la mayor o menor contextualidad de las acciones singulares:

a. Supuestos de «unidad natural de acción», como en el caso de un sujeto que vierte una multitud de expresiones injuriosas, o amenazas constituyendo un único delito de injurias, o amenazas.

b. El delito continuado, que es el caso aquí citado, pero contextualizado en el quebrantamiento tan solo, porque amenazas solo hay una, aunque con el subtipo agravado del artículo 171.5 Código Penal.

Tampoco se trata este caso de un acto posterior copenado.

Se trata de hechos que por sí solos realizarían un delito, pero que se consumen en otro al que siguen, ya que constituyen formas de asegurar lo conseguido en ese delito principal, y no comportan un desvalor adicional. Tampoco se da en este caso porque no pueden consumirse los sucesivos quebrantamientos en la amenaza del artículo 171.5 Código Penal, ni ésta en aquellos. STS, Penal, 6 febrero 2020, 39/2020, 3014/2018.

H) Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

a) Arrebato

En la sentencia del Tribunal Supremo nº 1147/2005, se señalaba que «su esencia, como se recuerda en la STS núm. 582/1996, de 24 de septiembre, la circunstancia de arrebato radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. La jurisprudencia de esta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta. Es posible que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto que incide de forma importante en un sustrato previamente existente. Se ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación. En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima (STS núm. 256/2002, de 13 de febrero), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación (sentencia de 27 de febrero de 1992), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor (STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre). En segundo lugar, ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción. En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo. Y, en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia» (STS núm. 1301/2000, de 17 de julio).

Por lo tanto, no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional. Esta concepción de la atenuante conduciría a negar su aplicación en el presente caso, en el que la posible alteración del ánimo del recurrente se relaciona con impulsos no aceptables desde las perspectivas expuestas. STS, Penal, 23 enero 2020, 12/2020, rec. 10481/2019.

b) Atenuante de “análoga significación”

El artículo 21.7 Código Penal cierra el catálogo de atenuantes al configurar como tal «cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores«. En principio habríamos de considerar como tales las que demuestren una menor culpabilidad o antijuridicidad en la conducta del sujeto, o incluso revele una menor conveniencia de la pena.

Los términos de comparación sobre los que debe pivotar la «análoga significación», según la doctrina de esta Sala, abarcan los que afectan a la estructura y características de las restantes circunstancias que el artículo 21 contempla, y de las descritas en el artículo 20 Código Penal cuando no concurran todos los elementos que permitan su apreciación como eximente incompleta. Pero también los factores de atenuación específicamente descritos en los tipos penales y los que se conecten con algún elemento esencial definidor de los mismos, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que supongan la ratio de su incriminación o estén directamente relacionados con el bien jurídico protegido. Por último, se ha dado cabida a la analogía directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 Código Penal, lo que ha viabilizado hasta la Ley Orgánica 5/2010 la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas. (SSTS, entre otras,865/2005 de 24 de junio; 164/2006 de 22 de febrero; 240/2012 de 26 de marzo; 505/2016 de 9 de junio).

La atenuante que nos ocupa, como instrumento de individualización de la pena que es, trata de ajustar ésta a la culpabilidad del sujeto, y exige que la analogía se establezca no sobre una similitud formal, morfológica o descriptiva, sino en una semejanza de sentido intrínseco con la idea genérica que básicamente informan las demás atenuantes (entre otras SSTS 567/1996 de 23 de septiembre; 1125/1998 de 6 de octubre; 164/2006 de 22 de febrero; 1057/2006 de 3 de noviembre; 145/2007 de 28 de febrero; 240/2012 de 26 de marzo o 505/2016 de 9 de junio). Y en concreto la STS 504/2003 de 2 de abril afirmó «Las circunstancias de atenuación del artículo 21, antes del artículo 9 del Código Penal de 1973, responden, como se ha dicho, a una menor imputabilidad del sujeto; a una disminución del injusto y, por lo tanto, menor necesidad de pena; o a requerimientos de política criminal, como la reparación a la víctima o la colaboración con la administración de justicia. Las situaciones que la realidad fáctica puede evidenciar y que no pueden ser integrados en una de las circunstancias del artículo 21 guardando, sin embargo, una análoga significación con los fundamentos de las circunstancias de atenuación del artículo 21, en sus números 1 a 5, pueden ser subsumidos en el número 6 atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

Se ha sostenido doctrinalmente, y de ello se hace eco la jurisprudencia, que la circunstancia de análoga significación permite acoger en su subsunción situaciones no incluibles en el tenor literal de otras circunstancias de atenuación pero que aparecen abarcadas por el fundamento de la atenuación o el objetivo político-criminal de las restantes circunstancias. Así, afirmó la Sentencia de 22 de febrero de 1988, la circunstancia de análoga consideración constituye «una cláusula general de individualización de la pena que permite proporcionar mejor la pena a la culpabilidad del autor, más que por la vía de una estricta analogía formal con los supuestos específicamente contemplados en los diferentes números del artículo 9 del Código penal, a través de la analogía con esta idea genérica que informan estos supuestos». En parecidos términos la STS 8.6.88 para la que la atenuación analógica tiene como finalidad posibilitar que se pueden valorar situaciones de entidad, no previstas normalmente, que la realidad humana y comunitaria pueda poner de relieve». Criterio que sigue informando el fundamento de esta circunstancia (Cfr. STS. 4.6.99) pues «lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia».»

Recordaba la STS 1060/2004 de 4 de octubre, con cita de las SSTS 1002/2002 de 27 de mayo y la 1006/2003 de 9 de julio, que la entonces jurisprudencia más moderna entendía que no era preciso que la analogía se refiriera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el artículo 21 Código Penal, como se venía exigiendo tradicionalmente «sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal.» (en el mismo sentido la STS 1421/2005 de 30 de noviembre).

Sin embargo, tan amplio espectro de la atenuante de análoga significación no alcanza al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma. Pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, «pues ello supondría hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que habla la jurisprudencia de esta Sala» y dejaría sin efecto la analogía. (entre otras, SSTS 1524/1992 de 11 de mayo; 159/95 de 3 de febrero; 567/1996 de 23 de septiembre; 1704/1999 de 5 de enero; STS 2153/2002 de 18 de diciembre; 164/2006 de 22 de febrero; 240/2012 de 26 de marzo; 505/2016 de 9 de junio ó 402/2019 de 12 de septiembre).

El Código Penal no prevé el consentimiento de la víctima entre las causas de justificación generales, por lo que ningún parangón analógico puede establecerse con las demás circunstancias incluidas en los artículos 20 y 21.

Se alude en el recurso, sin especial argumentación, al cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo derecho, oficio o cargo. Decíamos en la STS 664/2018 de 17 de diciembre, que la jurisprudencia de esta Sala ha condicionado la operatividad de la circunstancia prevista en el nº 7 del artículo 20 Código Penal a que la actuación del sujeto se encuentre en la órbita de la debida expresión, uso y alcance del derecho concernido, y ante la necesidad de evitar un mal grave para el mismo que no pudiera excluirse por otros medios (STS 1054/2004 de 4 de octubre y 1218/2004 de 2 de noviembre).

Y así ha afirmado, que la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo constituye una cláusula de cierre del total sistema jurídico que impide que la aplicación de preceptos normativos que establecen deberes, derechos o funciones sociales pueda verse confrontada con la incidencia en figuras típicas penales. Es totalmente lógico que, cuando se actúe en cumplimientos de esos deberes, derechos o funciones, los que los ejerciten no se encuentren implicados en una situación definida como antijurídica y punible. Naturalmente, como en tantas posibles antinomias entre derechos, deberes y obligaciones jurídicos sucede, para salvar la oposición deben tenerse en cuenta exigencias que garanticen que el ejercicio de derechos, deberes y funciones socialmente útiles no devenga en una forma de justificar cualquier conducta que, en principio, aparezca jurídicamente amparada y tutelada (STS 46/2014, de 11 de febrero; STS 543/2010, de 2 de junio).

Estas consideraciones excluyen que un eventual derecho a relacionarse con quien es o ha sido la pareja sentimental, pueda alcanzar la significación que tal circunstancia proyecta, basada en la utilidad social del derecho, deber jurídico o función cuyo cumplimiento se reclama.

Lo mismo ocurre en relación con las circunstancias de arrebato u obcecación, y otro estado pasional semejante, o la de estado de necesidad a las que, sin especial argumentación se refiere el recurso. Pues en ningún caso puede deducirse del relato de hechos que mediatiza nuestro pronunciamiento una situación asimilable a la del peligro de un mal, propio o ajeno, que el acercamiento entre el acusado y quien había sido o era todavía su pareja pretendiera enervar, sobre la que establecer algún paralelismo con la segunda de las circunstancias citadas. Tampoco el consentimiento de la afectada por la pena de alejamiento puede asimilarse al poderoso estímulo capaz de provocar alteración emocional.

Ya hemos señalado que el consentimiento del afectado no goza de expreso reconocimiento en el ordenamiento penal como causa de justificación. Sin embargo, la parte especial del Código le reconoce eficacia en algunos supuestos, a través de una atenuación (artículo 155), o incluso de una tipificación con menor penalidad, como ocurre por ejemplo con el auxilio al suicidio (artículo 143) en relación con el homicidio (artículo 138). Ahora bien, en todos los casos se trata de tipos que protegen bienes jurídicos de carácter personal, como la vida o la integridad física.

El tipo previsto en el artículo 468.2 Código Penal por el que el recurrente viene condenado señala «se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada».

En el particular supuesto que nos ocupa, se incumplió por el recurrente la pena de prohibición de acercamiento a una distancia inferior a los 500 metros de quien había sido su pareja sentimental; y a mantener comunicación con ella, impuestas por sentencia firme.

Se trata el previsto en el artículo 468.2 de un delito contra la Administración de Justicia, cuyo bien jurídico protegido de forma primordial es la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, cuyo cumplimiento y subsistencia no puede quedar a merced de la víctima (entre otras SSTS 268/2010 de 26 de febrero; 39/2009 de 29 enero; ó 803/2015 de 9 de diciembre).

Cierto es que hemos dicho de este tipo penal, entre otras en la STS 664/2018, que tiene un carácter dual, pues también «persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. En palabras de la STS 846/2017 de 21 de diciembre «se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales (SSTS 369/2004, de 11 de marzo, 803/2011 de 15 de julio, 110/2010, de 12 de junio, 48/2007 de 25 de enero)»». Lo que, sin embargo, no desnaturaliza su carácter.

En lo que se refiere a la eficacia en relación al mismo del consentimiento de la persona afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 Código Penal como víctima del hecho generador de su imposición, tras algunas iniciales oscilaciones, nuestra jurisprudencia ha sido unívoca a partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS de 25 de enero de 2008, en el que se acordó que: «… el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468.2 del Código Penal». Tesis acogida por sucesivas sentencias (entre otras SSTS 39/2009 de 29 de enero; 172/2009 de 24 de febrero; 61/2010 de 28 de enero; 95/2010 de 12 de febrero 268/2010 de 26 de febrero; 1065/2010 de 26 de noviembre; 126/2011 de 31 de enero; 1010/2012 de 21 de diciembre; 539/2014 de 2 de julio; 803/2015 de 9 de diciembre; ó 748/2018 de 14 de febrero de 2019).El cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella. La necesidad de proteger de manera efectiva a quienes son víctimas de la violencia de género emerge hoy como un interés colectivo indisponible, que ha desembocado en todo un esquema legal orientado a tal fin, y que desde esta perspectiva ha sido interpretado por esta Sala.

En línea con ello, claudica cualquier posibilidad de anclar en el consentimiento de la persona que, además de la condenada, se ve afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 Código Penal en su condición de víctima del delito generador de las mismas, la «análoga significación» que faculta la construcción de una atenuante a través de la vía que abre el artículo 21.7 Código Penal. De esta manera mantiene toda su vigencia el criterio que sobre esta cuestión sustentó la STS 539/2014 de 2 de julio, precisamente por entender que «si el legislador diseña una atenuante exigiendo para su apreciación la concurrencia de ciertos elementos o requisitos, no es lógico que por la puerta del artículo 21. 6º (actual 7ª) se introduzcan como atenuante los supuestos en que faltan esos requisitos y que han sido conscientemente desechados por el legislador (STS. 1346/2009 de 29.12).». Todo ello sin perjuicio de que pueda ser un factor a tomar en cuenta a la hora de individualizar la pena. STS, Penal sección 1 del 14 de enero de 2020, 667/2019, rec. 2561/2018.

c) Alevosía

1. Presupuestos

El Tribunal Supremo viene reiterando (STS 117/2019, de 6 de marzo, entre otras muchas) que, para apreciar la alevosía, bien como agravante genérica, bien como elemento que transmuta el homicidio en asesinato, deben concurrir los siguientes presupuestos:

a) Un elemento normativo, en cuanto que esta circunstancia sólo puede proyectarse a los delitos contra las personas;

b) Un elemento objetivo que radica en el «modus operandi», cuando el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad;

c) Un elemento subjetivo consistente en que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo y

d) En cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión.

2. Alevosía por prevalimiento

La alevosía por prevalimiento es aquélla en que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva y generalmente se aplica a situaciones en que esa situación es previa y objetiva, como cuando se ataca a un niño, a una persona inconsciente, por ejemplo, cuanto está dormida, ebria en fase letárgica o drogada (SSTS 261/2020, de 28 de mayo, 94/2020, de 4 de marzo o 77/2020, de 25 de marzo).

Sin embargo, no faltan resoluciones en que se ha aplicado cuando como consecuencia de un primer ataque, la víctima queda en situación de indefensión absoluta. Así, en la STS 147/2007, de 19 de febrero, se declaró que hay alevosía por desvalimiento si el agente «se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima como consecuencia de los brutales golpes recibidos en la cabeza que impiden cualquier manifestación de defensa».

Y esto es así porque al margen de clasificaciones sobre los tipos posibles de alevosía, lo fundamental, como se recuerda extensamente en la STS 299/2018, de 19 de junio, es que quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada, por más que pueda ser compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación (STS. 13.3.2000).

Esa es la razón por la que, junto a las clásicas modalidades de alevosía, se admita la llamada «alevosía sobrevenida» en la que tras un primer ataque sin modo alevoso sobrevenga un segundo ataque en el que las posibilidades de defensa estén totalmente anuladas. Generalmente este tipo de situaciones se han aplicado cuando el segundo ataque era sorpresivo mediante un cambio cualitativo de la situación, de modo en ese segundo momento o fase la víctima no podía esperar el ataque (STS 525/2012, de 20 de junio), pero nada obsta a que ese cambio cualitativo de lugar a que el ataque se produzca cuando la víctima está en una situación de patente vulnerabilidad, sin posibilidad alguna de defensa.

Es verdad que en el desarrollo de toda agresión suele haber un momento que la víctima quede indefensa cuando se vence su resistencia o en el caso de que ésta no haya existido, lo que llevaría a concluir que todas las agresiones son alevosas y precisamente por ello, para tratar de dar claridad a este problema hemos abordado la cuestión desde dos perspectivas distintas y complementarias. De un lado, son reiterados los pronunciamientos de esta Sala en los que hemos declarado que no podrá estimarse la concurrencia de la alevosía valorando el eventual desvalimiento o situación de inferioridad en la que se encuentra la víctima en los momentos finales de la acción, pues ésta sería una consecuencia natural de los primeros actos de agresión (STS 534/2019, de 5 de noviembre.

De otro lado, se suele exigir que exista algún tipo de interrupción, un paréntesis temporal que permita al procesado renovar el dolo de matar, ahora sí, con eliminación del riesgo que conlleva toda agresión a una persona con aptitud para defenderse (cfr. por todas, STS 44/2005, 11 de abril). Pero nunca hemos dicho que esa interrupción esté sometida a un requisito cronológico, fuera del cual la agravante haya de ser excluida. Lo importante, al fin y al cabo, no es tanto la duración de esa secuencia interruptiva, sino la verdadera existencia de un acto de aprovechamiento de la debilidad de la víctima (STS 527/2012, de 20 de junio). Las circunstancias de cada caso determinarán la solución correcta. STS, Penal 2 julio 2020, 368/2020, rec. 10733/2019.

d) Parentesco y relación de noviazgo

Parentesco y relación de noviazgo a los efectos de la aplicación de la agravante genérica del artículo 23 y el tipo agravado del artículo 148.4 Código Penal.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo 117/2019, de 1-3: «la calificación de una relación de pareja como análoga relación de afectividad análoga a la conyugal no está exenta de problemas y ha dado lugar a pronunciamientos jurisprudenciales no siempre coincidentes.

Un criterio de interpretación exigente lo encontramos en la STS 1348/2011, de 14 de diciembre, que señala como notas definidoras de esa relación «análoga a la conyugal» la continuidad y la estabilidad. La citada sentencia señala que «a los efectos típicos contemplados en el artículo 153 C.P. y en el artículo 173 C.P., del matrimonio a las relaciones afectivas análogas, reclama que, en éstas, aun cuando hayan ya cesado en el momento de los hechos, se identifiquen durante su desarrollo las notas de la continuidad y de la estabilidad. Por continuidad debe entenderse la habitualidad en el modo de vida en común que exterioriza un proyecto compartido. La continuidad es compatible, obviamente, con rupturas más o menos breves que no impidan reconocer la existencia de un proyecto finalístico de vida en común. Por su parte, la estabilidad indica o comporta una idea de permanencia en el tiempo. La ausencia de criterios objetivos de determinación obliga a acudir a la valoración de la voluntad o intención de estabilidad de los convivientes que, como todo elemento o dato subjetivo, ha de acreditarse acudiendo a elementos y circunstancias externas que han de ser tratadas como indicios. Su pluralidad, lógica concomitancia y univocidad en la inferencia que se obtenga es lo que permitirá, a la postre, considerar acreditada la estabilidad —por ejemplo, otorgamiento de contratos comunes de arrendamiento o adquisición de vivienda, otro tipo de negocios comunes, existencia de cargas asumidas por los dos, cambios recientes de residencia, cuentas bancarias compartidas, etc.—. Como ejemplo que refuerza las dos anteriores cabe hacer referencia a la notoriedad que supone el comportamiento exteriorizado de los sujetos como pareja y, por ende, su consideración como tal por el entorno. Las legislaciones autonómicas anteriores y un buen número de corporaciones municipales han previsto la creación de registros públicos con una función meramente declarativa de la existencia de relaciones de hecho lo que puede, en efecto, facilitar la prueba no solo de la existencia de la relación sino de su carácter estable. Por su parte, la convivencia en un mismo domicilio, si bien no es una nota constitutiva ni decisiva de la equiparación de la relación afectiva con la matrimonial, sí permite apreciar con mayor facilidad las notas definitorias de continuidad y estabilidad exigibles para la transferencia de valor normativo. Es cierto que el legislador ha prescindido de la convivencia como dato definitorio de la relación equiparable al matrimonio, pero ello comporta como consecuencia necesaria que cualquier tipo de relación personal presuponga la posibilidad de equiparación entre dicha relación y la que sirve de elemento comparativo de transferencia de efectos, en este caso el matrimonio. No basta, desde luego, convenir sobre la definición de la relación para sin otra consideración otorgarle el mismo valor normativo que legalmente se atribuye al matrimonio. La relación personal debe identificar rasgos de particular intensidad y, sobre todo, notas calificadoras derivadas de la presencia de un proyecto exteriorizado de vida en común, aun cuando no reclame convivencia».

La STS 11376/2011, de 23 de diciembre, considera aplicable la agravante en noviazgos caracterizados por la estabilidad y la excluye en las relaciones de mera amistad o en los encuentros esporádicos. La sentencia lo expresa de la siguiente forma: «Cuestionándose en el motivo la concurrencia del primero de los requisitos, sin duda no toda relación afectiva, sentimental o de pareja puede ser calificada como análoga a la conyugal, pero sí se advierte coincidencia en los pronunciamientos de juzgados y audiencias especializados en violencia sobre la mujer, en entender que en el referido precepto estarían comprendidas determinadas relaciones de noviazgo, siempre que exista una evidente vocación de estabilidad, no bastando para cumplir las exigencias del mismo, las relaciones de mera amistad o los encuentros puntuales y esporádicos. Será, por tanto, una cuestión de hecho, sujeta a la necesaria acreditación dentro del proceso penal, la de determinar en qué supuestos la relación puede obtener tal calificación, por la existencia de circunstancias de hecho que permiten advertir ese plus que acredita la seriedad, estabilidad y vocación de permanencia de la relación».

En la mayor parte de las ocasiones la simple calificación de la relación como noviazgo ha permitido aplicar la agravación. Es el caso de la STS 774/2012, de 1 de enero, en la que se indica que «hay que recordar que la jurisprudencia de esta Sala en relación a los artículos más arriba citados de la violencia contra la mujer, estima que la eliminación de la nota de convivencia, ha dado entrada dentro de la violencia contra la mujer, no solo las relaciones de estricto noviazgo, sino aquellas otras relaciones sentimentales basadas en una afectividad de carácter amoroso y sexual».

En esa dirección la reciente STS del Pleno número 677/2018, de 20 de diciembre ha señalado en relación con el artículo 153 Código Penal que para aplicar la agravación «los elementos son los referidos a la relación de pareja matrimonial, de hecho asimilable o la no convivencia en supuestos semejantes a los anteriores que hacen aplicable la sanción por hecho de violencia de género a casos que antes no se incluían, como los referidos a aquellas parejas que no conviven pero que tienen una relación análoga a las anteriores, lo que lleva a admitir especiales situaciones que en su momento eran calificadas de «noviazgo» y ahora se interpretan en un sentido más abierto y extenso, sin necesidad de exigirse para ello un proyecto de vida en común».

Pero también se ha atenido a la duración de la relación para calificar el noviazgo como análogo o no a la relación matrimonial. En la STS 640/2017, de 28 de septiembre, se aplicó la agravación en un noviazgo de un año, mientras que en la STS 1376/2011, de 23 de septiembre, no se aplicó porque la duración del noviazgo fue de un mes.

No faltan pronunciamientos en que se ha señalado que la calificación de la relación como noviazgo es insuficiente y debe profundizarse en las características de la relación para considerar si es o no análoga a la conyugal. Es el caso de la STS 807/2015, de 23 de noviembre, en la que se afirmó que «cuando hablamos de noviazgo no nos referimos a un dato empírico sino al juicio de valor que nos merece esa relación, de forma que si queremos determinar si esa relación es de análoga afectividad a la del matrimonio lo que habremos de hacer es determinar o acreditar los datos configuradores de esa relación a partir de circunstancias como «existencia de determinada afectividad, frecuencia en el trato, convivencia o no, estabilidad, mantenimiento o no de relaciones sexuales, y, muy particularmente, el proyecto compartido de contraer matrimonio o, al menos, una relación suficientemente especificada que nos permita valorar si se asimila o no a la de los esposos»». STS, Penal, 28 mayo 2020, 257/2020, rec. 3207/2018.

e) Agravante por razón de género, art. 22.4 CP

1. Concepto, naturaleza

En cuanto a la agravante de género, las sentencias del Tribunal Supremo 565/2018, de 19-11; 223/2019, de 29-4, señalan:

«La agravante de género aparece regulada en el artículo 22 del Código Penal, que establece: «Son circunstancias agravantes: 4º. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad”.

Esta agravante fue introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, y para estudiar su fundamento es interesante analizar lo expuesto en la Exposición de Motivos de dicha Ley Orgánica, en donde se lee: «En materia de violencia de género y doméstica, se llevan a cabo algunas modificaciones para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito. En primer lugar, se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22. La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como «los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres», puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo”.

Por otra parte, el Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, en su artículo 3 apartado d) Por «violencia contra la mujer por razones de género», «se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada».

Con ello, el Convenio se pronuncia sobre esta cuestión exigiendo el establecimiento de una agravación. Y este Convenio fue ratificado en España (BOE 6 de junio de 2014) en virtud del Instrumento de ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011.

Es evidente que el fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado 4º reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género. Recordemos que el Convenio de Estambul, que es el germen de la introducción de esta agravante, señala en su artículo 2º que «El presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada». STS, Penal, 28 mayo 2020, 257/2020, rec. 3207/2018.

La agravante por razón de género se fundamenta, precisamente, en la discriminación que sufre la mujer en atención al género, y ello con independencia de la existencia o no de una relación de pareja entre la víctima y el sujeto activo. Por su parte, la agravante de parentesco se asienta en el menosprecio a los deberes morales u obligaciones que imponen las relaciones familiares o de afectividad, presentes o pretéritas.

Así resulta del Convenio de Estambul que fue ratificado en Instrumento publicado en el BOE en fecha 6 de junio de 2014, y, por ello, formando parte de nuestro derecho interno de aplicación al caso concreto. Vemos:

a.— Violencia contra las mujeres: Debe destacarse que el artículo 3, a) del Convenio de Estambul señala que «Por «violencia contra las mujeres» se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada».

b.— Violencia contra la mujer por razón de género. En el artículo 3 c) se recoge que Por «violencia contra la mujer por razones de género» se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada.

c.— Sanción de los tipos penales. Construido el citado Convenio en razón a la violencia que se ejerce sobre las mujeres debemos destacar, y es clave para ello, el artículo 43 del Convenio que señala que los delitos previstos en el presente Convenio se sancionarán con independencia de la relación existente entre la víctima y el autor del delito.

En consecuencia, el fundamento de la agravante se ubica en la mayor reprochabilidad que supone que el autor cometa los hechos contra una mujer por el mero hecho de serlo y en actos que implican, o llevan consigo, actos que evidencian un objetivo y fin de sentirse superior a la misma entendemos que no puede existir una exclusión por la circunstancia de que entre el sujeto activo y pasivo del delito no exista una previa relación sentimental, tanto actual o pasada. Porque el ilícito penal que se cometa se asienta sobre la consideración de un trato desigual, precisamente por su diferente sexo, y en este supuesto, diferencia por razón de ser la víctima mujer, pero sin el aditamento de que sea pareja del agresor, o su ex pareja, sino esencial y únicamente por ser mujer, y en el entendimiento para el agresor de la necesidad de sumisión y obediencia, que lleva a sentir a la víctima ser una pertenencia o posesión en ese momento del agresor, llegando a desconocerse las condiciones de igualdad que entre todos los seres humanos debe darse y presidir las acciones de los unos para con los otros. Con ello, a los elementos ya expuestos de dominación y machismo en el acto ilícito penal añadimos el de la desigualdad en los actos que lleva consigo el sujeto activo del delito sobre su víctima.

Con la inclusión de esta agravante, se amplía la protección de los derechos de las mujeres frente a la criminalidad basada en razones de género. Esto es, delitos que se agravan por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad y dominación del hombre sobre la mujer.

Naturalmente, no puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos recogidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2, pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición non bis in idem.

En suma, y como dice la doctrina más autorizada, la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad. Por el contrario, la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal responde a parámetros objetivables relacionados directa o indirectamente con la convivencia.

Es por ello que responden a fundamentos distintos y pueden aplicarse de manera conjunta respecto de un mismo supuesto, siempre que en el relato fáctico de la Sentencia se hagan constar los hechos que dan lugar a la aplicación de una y otra. SSTS, Penal, 28 mayo 2020, 257/2020, rec. 3207/2018 y 8 octubre 2019, 452/2019, rec. 10309/2019.

2. Compatibilidad con la agravante de parentesco

Con respecto a la compatibilidad entre la agravante de género con la agravante de parentesco, partimos en primer lugar de su distinto fundamento. En efecto, la primera tiene un matiz netamente subjetivo, basado en consecuencia en la intención —manifestada por actos de violencia—, de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer, mientras que la agravante de parentesco tiene un marcado componente objetivo basado en la convivencia, incluso desconectado de un vínculo afectivo. En consecuencia, no se exige éste, pero sí un requisito de convivencia, trabado en la relación de pareja. Hemos declarado también que existe ese requisito en supuestos de reanudación de la convivencia cuando ha habido una ruptura y la víctima vuelve al hogar mediatizada por actos del agresor para que regrese al mismo, continuando con las agresiones que en muchos casos acaban con la vida de la víctima, tal y como ocurrió en el supuesto analizado por esta Sala en Sentencia 371/2018, de 19 de julio, ante un supuesto de asesinato cometido hacia su pareja que había abandonado el hogar y que regresó para continuar su convivencia con quien más tarde acabaría matándola de 51 puñaladas.

Es por ello que son compatibles, la referida circunstancia agravante de parentesco, fundada en vínculos familiares y de afectividad, presentes o pasados en el caso de cónyuges o parejas de hecho, con la agravación basada en el hecho de haberse cometido el delito con una determinada motivación, relacionada con la condición de la víctima como mujer por razones de su género. Pero la circunstancia de que sea compatible con la agravante de parentesco en las situaciones de pareja con convivencia no excluye que la agravante de género del artículo 22.4 Código Penal pueda aplicarse también aisladamente si el ataque se hace a una mujer con la que el sujeto activo no tiene ninguna relación de pareja o ex pareja, pero se pueda desprender de la prueba practicada que se ha realizado el ilícito penal con actos que implican dominación del hombre hacia una mujer por el hecho de ser mujer.

En suma, como ya dijimos en nuestra STS 1177/2009, de 24 de noviembre, interpretando preceptos penales específicos de género, se comete esta acción cuando la conducta del varón trata de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

En este mismo sentido, la doctrina apunta en cuanto a la admisión de la compatibilidad de ambas agravantes que la circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal tiene un fundamento objetivo de agravación que se aplica siempre que medie entre autor y víctima las relaciones previstas en el mismo, mientras que la agravante de género prevista en el artículo 22.4º Código Penal tiene un fundamento subjetivo, necesitando que concurra en el autor del delito una ánimo de mostrar su superioridad frente a la víctima mujer y demostrarle que ésta es inferior por el mero hecho de serlo. Con ello, no se vulnera la prohibición de doble valoración (non bis in idem) por la aplicación de ambas, ya que existen dos hechos distintos, que no se tienen que dar necesariamente juntos, y que permiten fundamentar la agravación en uno y otro caso. STS, Penal, 28 mayo 2020, 257/2020, rec. 3207/2018.

En cuanto a la compatibilidad de las agravantes de parentesco y de actuar por razones de género la propia naturaleza de ambas permite afirmar la posibilidad de que concurra un parentesco o relación entre autor y víctima que dé lugar a la aplicación de la circunstancia, sin que se aprecien los elementos propios de la agravante de actuar por razones de género. Y, en sentido contrario, una relación no estable análoga a la conyugal no daría lugar a la agravante de parentesco, pero puede apreciarse la agravante de género si se dan las circunstancias necesarias. El fundamento de la primera se encuentra en las especiales obligaciones que ligan a personas unidas por una determinada relación precisada en el artículo 23 Código Penal, que puede valorarse como agravación o atenuación de la conducta, en función de los bienes jurídicos afectados. La segunda, agravante de género, por el contrario, se establece en atención a la discriminación con que se trata a una persona por razón de su género, generalmente femenino, considerándola un ser inferior sometido al hombre por su propia naturaleza. El contenido negativo de esta actitud justifica la existencia de la agravante.

En la STS nº 565/2018, de 19 de noviembre, decíamos: «Es por ello que son compatibles, la referida circunstancia agravante de parentesco, fundada en vínculos familiares y de afectividad, presentes o pasados en el caso de cónyuges o parejas de hecho, con la agravación basada en el hecho de haberse cometido el delito con una determinada motivación, relacionada con la condición de la víctima como mujer por razones de su género. Pero la circunstancia de que sea compatible con la agravante de parentesco en las situaciones de pareja con convivencia no excluye que la agravante de género del artículo 22.4 Código Penal pueda aplicarse también aisladamente si el ataque se hace a una mujer con la que el sujeto activo no tiene ninguna relación de pareja o ex pareja, pero se pueda desprender de la prueba practicada que se ha realizado el ilícito penal con actos que implican dominación del hombre hacia una mujer por el hecho de ser mujer.

En suma, como ya dijimos en nuestra STS 1177/2009, de 24 de noviembre, interpretando preceptos penales específicos de género, se comete esta acción cuando la conducta del varón trata de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

En este mismo sentido, la doctrina apunta en cuanto a la admisión de la compatibilidad de ambas agravantes que la circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal tiene un fundamento objetivo de agravación que se aplica siempre que medie entre autor y víctima las relaciones previstas en el mismo, mientras que la agravante de género prevista en el artículo 22.4º Código Penal tiene un fundamento subjetivo, necesitando que concurra en el autor del delito una ánimo de mostrar su superioridad frente a la víctima mujer y demostrarle que ésta es inferior por el mero hecho de serlo. Con ello, no se vulnera la prohibición de doble valoración (non bis in idem) por la aplicación de ambas, ya que existen dos hechos distintos, que no se tienen que dar necesariamente juntos, y que permiten fundamentar la agravación en uno y otro caso».

En lo que se refiere a la concurrencia de sus elementos, se desprenden sin dificultad de los hechos probados, no solo por la reacción violenta del acusado ante la negativa de la mujer a mantener relaciones sexuales cuando él lo deseó, sino también en el contenido de los mensajes enviados, que demuestran la actitud de posesión y cosificación de la mujer y menosprecio de la dignidad personal de la misma, y en la reacción del acusado negándose a aceptar la decisión de aquella de finalizar la relación sentimental que ambos habían mantenido. STS, Penal, 23 enero 2020, 12/2020, rec. 10481/2019.

f) Agravante de superioridad

La agravante de superioridad concurre cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito, y el elemento subjetivo del abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

Las SSTS 85/2009, de 6-2; 863/2015, de 30-12; 684/2017, de 8-10, inciden en la necesidad de los siguientes requisitos:

1º) Un requisito objetivo: que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referido a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien en el hecho de que concurra una notable desproporción física o una pluraridad de atacantes (superioridad personal) siendo precisamente este supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.

2º) Un resultado: que esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de esta agravante como una alevosía menor de un segundo grado.

3º) Un requisito subjetivo consistente en que el agresor (o agresores) conozca esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aproveche de ellas para más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad del abuso prepotente, es decir, que la superioridad tiene que haberse buscado de propósito o, al menos, aprovechado, por lo que no concurre la agravante cuando la superioridad no ha sido buscada de propósito, ni siquiera aprovechada, sino que simplemente surge en la dinámica comisiva.

4º) Un requisito excluyente que la superioridad de la que abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tiene que realizarse así. STS, Penal, 28 mayo 2020, 257/2020, rec. 3207/2018.

I) Medidas preventivas y represivas

a) Inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad

En la Sentencia 118/2017 de 23 Feb. 2017, Rec. 10444/2016 se acordó la inhabilitación especial de la patria potestad señalando que:

«No se cuestiona que el acusado haya tenido un comportamiento de atención y cuidado respecto a la menor, antes de acordarse la prisión del mismo, pero lo que la ley establece es si, a la luz de los hechos por los que se condena al acusado, debe acordarse la inhabilitación del mismo para el ejercicio de la patria potestad, porque su comportamiento tiene una relación directa, con el ejercicio de la misma, y de los deberes que implica. Se sigue diciendo que se considera que, además de un delito contra la madre de la menor, hay un ataque frontal contra la integridad moral de la menor y el equilibrado y armónico desarrollo de su personalidad, que hace impensable que se mantenga la patria potestad del padre condenado, pues si bien la menor no presenció el ataque efectuado por su padre, a su madre, porque este tuvo lugar cuando ella estaba en el colegio, lo cierto es que si este hubiera consumado su propósito, la menor hubiera llegado a su casa y encontrado el cadáver de su madre. Continúa señalando que el ataque efectuado por el acusado va a tener un efecto negativo en el desarrollo de la menor, pues dicho ataque no ha sido a una persona que esta fuera del círculo de conocidos de la menor, sino que con dicho ataque se privaba a la misma de uno de sus progenitores y que de una valoración del hecho en su conjunto y en particular del comportamiento del acusado, se desprende que ante discrepancias con la ex pareja, este decide acabar con la vida de ella. Lo que nos lleva a considerar que, el comportamiento del acusado, no es el más adecuado para ejercitar, por ahora la patria potestad pues resulta difícil imaginar un más grave incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad que el severo intento del padre de asesinar a su madre.

Y tras recordar los deberes y obligaciones que implica el ejercicio de la patria potestad establecidos en el artículo 154 del Código Civil, se añade que difícilmente es compatible que la persona que ha intentado acabar con la vida de la madre de su hija pueda ser apto para educar y procurar una formación integral a la menor y que situándonos en la hipótesis de que el hecho se hubiera consumado, se habría producido un acto que hubiera implicado dejar a la menor en una situación de desamparo, al privar de la vida a uno de los progenitores, y lógicamente encontrarse el otro en situación de privación de libertad, con lo que ello conlleva de distorsión en la vida y desarrollo de una persona que en el momento de los hechos tenía cinco años de edad, lo que no supuso un freno para la conducta del acusado.

Las razones expresadas por el Tribunal de instancia para acordar la aplicación de la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad deben ser compartidas.

Ciertamente, como recuerda la Sentencia de esta Sala 1083/2010, de 15 de diciembre, es la protección del bien superior del menor la finalidad que debe prevalecer para determinar la aplicación de esta inhabilitación especial.

Y esas razones, como bien se señala en la sentencia recurrida, han determinado, en este caso, la decisión del Tribunal de instancia ya que ciertamente repugna legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones que resultan absolutamente incompatibles en quien, de forma alevosa, ha intentado matar a la madre de la menor y se mostró indiferente a que se encontrara con el cadáver de su madre y especialmente privarle a una niña tan pequeña de su madre, daño irreparable en la integridad moral y desarrollo de la personalidad de la menor».

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 477/2017 de 26 Jun. 2017, Rec. 10119/2017 también se recogió que:

«Los artículos 55 y 56 del Código Penal prevén la posibilidad de imponer, como pena accesoria, la privación de la patria potestad, en las penas de prisión iguales o superiores a diez años (artículo 55) o inferiores a diez años (artículo 56), si este derecho hubiera tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación. La jurisprudencia (STS nº 118/2017, de 23 de febrero, que cita la STS nº 1083/2010, de 15 de diciembre), recuerda que la finalidad que debe prevalecer para determinar la aplicación de esta inhabilitación especial es la protección del bien superior del menor, lo que resulta aplicable a los casos de privación del derecho. En el artículo 46 se dispone que la pena de privación de la patria potestad implica la pérdida de la titularidad de la misma, subsistiendo los derechos de los que sea titular el hijo respecto del penado.

Del mismo modo, la jurisprudencia no ha limitado la posibilidad de aplicación de estas penas a los casos de delitos cometidos contra los menores, sino que lo ha entendido aplicable a supuestos en los que no siendo el menor sujeto pasivo o víctima del delito, sin embargo ha resultado directamente afectado por él. Así, en la sentencia antes referida se concluía afirmando que «ciertamente repugna legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones que resultan absolutamente incompatibles en quien, de forma alevosa, ha intentado matar a la madre de la menor y se mostró indiferente a que se encontrara con el cadáver de su madre y especialmente privarle a una niña tan pequeña de su madre, daño irreparable en la integridad moral y desarrollo de la personalidad de la menor».

En el caso, de los hechos probados resulta que el recurrente ejecutó los actos de agresión a la madre de la menor en presencia de ésta, que no dejaba de gritar y llorar, habiendo sufrido lesionas causadas por el trauma psíquico que le provocaron una crisis el 5 de junio de 2015, presentando episodio de fiebre, convulsiones y estrés marcado, precisando para su curación del transcurso de quince días. Además, como ya se ha puesto de relieve, consta probado que el recurrente, al final de los actos agresivos llegó a colocar el destornillador en el cuello de la menor en actitud amenazante. En sentido contrario, no consta ningún dato que aconseje mantener la relación entre el recurrente y la menor dentro de los términos propios de la relación característica de la patria potestad.

En la STS nº 568/2015, de 30 de setiembre, en la que se examinaba un supuesto similar, esta Sala entendió que era un dato incontestable que la presencia de la menor en el ataque a su madre efectuado por su padre, iba a tener un prolongado efecto negativo en el desarrollo de la menor de mantener la patria potestad.

Teniendo en cuenta estos datos, la privación de la patria potestad acordada en la sentencia se acomoda a la protección más correcta de los intereses de la menor, por lo que ambos motivos se desestiman «.

También en el caso analizado por la sentencia del Tribunal Supremo 247/2018, de 24 de mayo se da una situación idéntica en la que ante el intento de matar a su pareja delante de su hija no se acuerda por el Tribunal de instancia la privación de la patria potestad, siendo rectificado por esta Sala señalando que:

«La gravedad de los hechos ocurridos debe conllevar la estimación del recurso, dado que se produce un serio ataque al principio y a la obligación de los padres por velar por sus hijos y el desarrollo de su personalidad, que en el presente caso debe entenderse afectada, así como su integridad personal psíquica, al ver cómo su propio padre, en un ataque inopinado y brutal, arrastra a su propia madre a la cocina y allí la sujeta por su hombro para darle, nada menos, que hasta ocho puñaladas en las zonas mortales que ya se han descrito anteriormente, lo que supuso para la menor, al igual que para…, hija de la víctima, una escena que no van a olvidar en su vida y que exige la intervención de los Tribunales en una sanción al autor de este hecho que debe repercutir en los efectos civiles en su relación con su hija, común con la propia víctima, y a imponer una sanción con la gravedad de quien es capaz de realizar una conducta como la perpetrada por el condenado….El ilícito penal cometido conlleva una renuncia de sus derechos en relación a su propia hija, y que debe entenderse como expresa, no tácita, dado que a su presencia ha perpetrado una acción dirigida a acabar con la vida de la madre de la menor sobre la que ahora se insta por la Fiscalía la pena de privación de la patria potestad, y que es compartida por la Sala.

Nótese que el ejercicio de la patria potestad tiene un carácter mixto que puede situarse, al mismo tiempo, como un derecho y como una obligación, porque esta última se rodea de un haz obligacional sobre los descendientes para ayudarles en las obligaciones que marca el artículo 142 CC y que tiene derecho a recibir todo descendiente del obligado a prestarlos. Pero, al mismo tiempo, es un derecho a estar con los descendientes. Sin embargo, este derecho debe decaer ante actos graves que conllevan un «desmerecimiento» de poder ejercer ese derecho. Y este emerge con claridad ante actos de la gravedad que se relata en los hechos probados».

Pues bien, es cierto que se reconoce en la propia sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015 que no se aplicaba de antiguo la pena de privación de la patria potestad, y así «Como exponente de esta resistencia a la aplicación en el propio proceso penal de esta pena de privación de la patria potestad, se pueden señalar, entre otras, las SSTS de 6 de Julio 2001, la nº 568/2001, la nº 750/2008 de 12 de Noviembre y la 780/2000 de 11 de Septiembre. En esta última se declara que no cabe acordar la privación de la patria potestad mediante una aplicación directa por el Tribunal penal de las normas del derecho de familia ex artículo 170 Código Civil. El caso al que se refería la STS 780/2000 era el de un autor de homicidio de su cónyuge que aparecía en la sentencia de instancia privado de la patria potestad sobre la hija menor común.

… El presente caso es idéntico al analizado en la sentencia indicada 780/2000, pero actualmente se cuenta con la nueva redacción del artículo 55 Cpenal que prevé la imposición de tal pena en cualquier delito sancionado con pena igual o superior a diez años, siempre que exista una relación directa entre el delito cometido y la privación de la patria potestad.

… se está en el caso de considerar que la decisión del Tribunal de instancia no resulta acorde con el derecho ni muy especialmente con la protección que merecen los menores, pues es un dato incontestable que la presencia de la menor en el ataque a su madre efectuado por su padre, va a tener un prolongado efecto negativo en el desarrollo de la menor de mantener la patria potestad, que por ello resulta incompatible y por tanto aparece sin justificación razonable la decisión del Tribunal de instancia».

En la actualidad, existen en el Código Penal desde la Ley Orgánica 5/2010 varias expresas referencias a la pena de privación o inhabilitación especial de la patria potestad.

1.— Una se encuentra en el artículo 55 del Código Penal que la prevé como potestativa y con naturaleza de accesoria para toda condena de prisión igual o superior a diez años, siempre que se aprecie una vinculación entre el delito y el ejercicio de la patria potestad, así como en el artículo 56 Código Penal para la inhabilitación especial de la patria potestad donde se dice que «En las penas de prisión inferiores a diez años (que es el presente caso), los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes:

2.— Las otras se encuentran en los artículos 192.3 relativo a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, el artículo 220 Código Penal para la suposición de parto, en el artículo 226.3 delitos contra las relaciones familiares y en el artículo 225 bis para la sustracción de menores, también dentro del mismo título, y el artículo 233 Código Penal para el abandono de familia o menores, entre otros. STS, Penal, 8 octubre 2019, 452/2019, rec. 10309/2019.

b) Trabajos en beneficio de la comunidad

La pena de trabajos en beneficio de la comunidad fue introducida por el Código de 1995 como alternativa a las penas cortas de prisión y la configura bajo tres perfiles, como pena principal; como modalidad de cumplimiento de la responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago de una pena de multa; y como forma sustitutiva de las penas privativas de libertad. El artículo 49 prevé la necesidad de consentimiento del penado y señala que corresponde el control de su ejecución al juez de vigilancia penitenciaria. Es considerada como una pena privativa de derechos, artículo 39 del Código Penal.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta pena en Sentencia de Pleno, 603/2018, de 28 de noviembre, dictada con ocasión de una pena de trabajos en beneficio de la comunidad que la sentencia impone como sustitutiva de una pena de multa. Su pronunciamiento aborda la comisión de un delito de quebrantamiento de condena por incomparecencia a la entrevista para fijar el contenido de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, resolviendo la cuestión en sentido negativo.

También, se ha pronunciado tangencialmente sobre la cuestión objeto del presente recurso. Concretamente, en STS 325/2019, de 20 de junio, (FJ.3.º) dijimos: «la juez de primera instancia [consideró] que las circunstancias del caso y del culpable justificaban la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, sin que se abriera la posibilidad de aplicarse esa pena alternativa al haberse desatendido la exigencia legal del artículo 49 del Código Penal, se constata la infracción del régimen legal de aplicación de la penalidad prevista en el artículo 153.1 del Código Penal que el recurso denuncia. Y, puesto que la denuncia también se materializó en el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia, sin que la sentencia impugnada contemplara la cuestión y solventara la infracción de ley que ahora se reitera, procede anular la pena privativa de libertad impuesta al recurrente por cada uno de los tres delitos de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal por los que viene condenado, así como las correspondientes penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la privación de libertad que ahora se anula, sancionándose las referidas conductas con la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad que el recurrente acepta y reclama.»

Esta Sentencia abordó la cuestión con un criterio amplio sobre el momento de la prestación del consentimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Este podría prestarse antes de su ejecución.

El supuesto de nuestra casación el objeto de nuestra decisión se refiere al momento de prestación del consentimiento, que es preceptivo a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 del Código Penal. La Audiencia provincial entendió que como quiera que el acusado no había prestado su consentimiento a la imposición de esta pena ésta no podía imponerse, dado que consentimiento es preceptivo, y por tanto hay que entender que si no consiente ha de tenerse por no impuesta, por lo que la pena procedente es la privativa de libertad de nueve meses de prisión. Parte de considerar que el consentimiento debe ser previo a la imposición y que no es válido la prestación de un consentimiento en un momento posterior a su imposición. En resoluciones de otras Audiencias provinciales, cuyos pronunciamientos se aportan en los recursos del informe del Ministerio Fiscal, se sostiene la posibilidad del consentimiento en un momento posterior, antes de la apelación o, incluso, durante la ejecutoria.

La divergencia de pronunciamientos judiciales da a la cuestión relevancia casacional para el conocimiento de este recurso.

El artículo 171.4 del Código Penal previene para el supuesto de las amenazas leves en el ámbito familiar la pena alternativa de prisión de seis meses a un año de prisión o de trabajos en beneficio de la comunidad, de 31 a 80 días, además de otras penas privativas de derechos. La imposición de la pena, cualquier pena, forma parte del principio de legalidad. Cuando el legislador previene dos consecuencias penales alternativas el juzgador debe realizar la opción jurisdiccional sobre la pena que considera procedente y es en la sentencia donde debe procederse a esa decisión, que comprende la determinación y la individualización de la pena, es decir, cuál de las penas previstas como alternativa en el tipo penal se impone para el supuesto objeto de enjuiciamiento y su duración. La ley no prevé que puedan imponerse las dos penas, ni que éstas puedan ser impuestas bajo condiciones. La determinación de la consecuencia jurídica es una función jurisdiccional que el juzgador realiza después de la declaración de hechos probados y de calificar jurídicamente esos hechos, fijando la consecuencia jurídica al hecho constitutivo de delito, y esa función jurisdiccional, que corresponde en exclusiva al juez o tribunal, ha de desarrollarse de forma concreta ajustándose a las previsiones de la ley en la concreción de la pena y en cuanto su extensión teniendo en cuenta la gravedad del hecho y las circunstancias personales del reo, sin que en ningún caso su ejecución pueda quedar a expensas de la opción del acusado o de cualquier parte procesal. Es obvio que la opción que el juzgador realiza en ejercicio de esa función ha de estar motivada por exigencias del artículo 120 de la Constitución y las propias del Código Penal contenidas en el artículo 66 y 72 etc. del Código Penal.

El Código Penal no establece el momento en que deba prestarse el consentimiento preciso para la ejecución de la pena de trabajos a beneficio de la comunidad. La interpretación del artículo 49 obliga a tener en cuenta, de una parte, que antes de su ejecución debe disponerse del asentimiento del condenado. De otra, que es posible que quien es acusado no esté en condiciones de resolver un asentimiento a la pena que se presenta cuando todavía no ha sido condenado. Parece prudente considerar que el momento hábil para la prestación del consentimiento puede ser cualquiera anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso, o a su ejecución (STS 325/2019).

Pero como quiera que el recurso de apelación no depende, obviamente, del juzgado que previamente ha resuelto, lo procedente es fijar ya desde entonces el contenido de la concreta consecuencia jurídica por la que el juzgado o el tribunal ha optado. En consecuencia, el órgano de enjuiciamiento debe optar por la pena que opte entre las alternativas previstas en la ley, debiendo motivar en la fundamentación correspondiente las razones de la opción realizada e incorporarla al fallo de la sentencia. Ahora bien, en el caso de que la opción realizada sea la de trabajos en beneficio de la comunidad deberá obtener, antes de la ejecución, el consentimiento del condenado, y si éste no se obtuviera, ha de imponer, como subsidiaria, la pena alternativa. De esta manera se satisface la previsión legislativa, concretando la pena que se impone, y al estar sujeta la pena de trabajos en beneficio de la comunidad al consentimiento del condenado, su ausencia determina la otra pena alternativa. Consecuentemente, el juez del enjuiciamiento, cuando conozca de un juicio en el que la condena por delito sea la de trabajos en beneficio de la comunidad, deberá recabar, como hipótesis de condena, el consentimiento del reo. Si ello no hubiera sido posible, por cualesquiera circunstancia, el fallo de la sentencia debe contener la opción que el juzgador realiza, la concreta pena impuesta. Si la opción es la pena privativa de libertad, expresarlo así la sentencia con la duración correspondiente dentro de la previsión legal. Y si la opción es por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad señalar su contenido y sujetar la efectiva ejecución al consentimiento que debe prestar el condenado, antes de su ejecución y prever la imposición de la alternativa de privación de libertad en el caso de que este consentimiento no fuera prestado, que operará de manera subsidiaria.

En el caso de esta casación procede estimar el recurso y declarar que, puesto que el acusado ha prestado consentimiento en tiempo hábil a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, es esta la pena impuesta y la que ha de ser ejecutada. STS, Penal, 8 enero 2020, 653/2019, rec. 3775/2018.

c) Expulsión del territorio nacional

Conforme a las previsiones del artículo 89 Código Penal, procede la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional, una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena o cuando el penado acceda al tercero grado penitenciario.

Según recordábamos en la STS 927/2016, de 14 de diciembre, la interpretación y aplicación del artículo 89 del Código Penal, en su redacción anterior a la actualmente vigente, introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, obligaba a un examen individualizado del caso, tomando en consideración las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen y también en atención a las circunstancias de los hechos en relación con los fines del proceso.

Estas mismas consideraciones siguen siendo de obligada exigencia en la actualidad y precisamente la modificación introducida por la citada Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha ahondado en esta tendencia evitando todo tipo de automatismos en la expulsión del territorio nacional como sanción sustitutiva de la pena privativa de libertad.

Las claves de la nueva regulación pueden sintetizarse de la siguiente forma:

a) A diferencia de lo que ocurría con anterioridad, se prohíbe la sustitución de la pena de prisión por expulsión cuando la pena impuesta sea inferior a un año. En la reciente STS 233/2020, de 26 de mayo, hemos señalado que habrá de atenderse a la pena concretamente impuesta y no a la señalada abstractamente en el tipo penal aplicado, no sólo porque la literalidad de la norma así lo exige, sino porque el criterio aplicativo prioritario es la valoración de la amenaza específica que suponga la conducta del interesado, en congruencia con lo que se dispone en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004.

Resulta obligado aclarar que en nuestra sentencia 233/2020, de 26 de mayo, se deslizó una referencia equivocada de la doctrina mayoritaria de la Sala III, contenida en la STS, sección 5ª, número 893/2018, de 31 de mayo, que se citó únicamente como argumento de refuerzo y que en nada afecta al sentido y contenido de nuestro pronunciamiento que tiene como referente esencial y suficiente el tenor literal del artículo 89.1 Código Penal.

b) En los demás supuestos (penas impuestas superiores a un año) procederá la sustitución por expulsión, si bien esta regla general tiene dos excepciones:

De un lado y atendiendo a las circunstancias concretas del penado, no procederá la expulsión «cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada» (artículo 89.4 Código Penal).

De otro lado y atendiendo a finalidad de prevención general o especial de las penas y a la exigencia del cumplimiento de penas de cierta gravedad, se dispone que excepcionalmente se acordará el cumplimiento de la pena de prisión hasta el límite de dos tercios de su extensión sólo cuando «resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito» (artículo 89.1 Código Penal), límite que desaparece cuando la pena o penas impuestas sean superiores a 5 años (artículo 89.2 Código Penal), pero en todos estos casos la pena o el resto de pena que quede por cumplir será sustituida por la expulsión «cuando el penado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional»,

Hemos dicho que en todo caso la expulsión debe ser siempre una medida proporcionada. Se trata de una decisión en la que deben ponderarse los intereses y derechos en juego, entre los que se encuentran las concretas circunstancias personales y de arraigo del penado (STC 113/2018, de 29 de octubre), tales como tiempo de residencia en España, situación de arraigo familiar en función de convivencia, tipo de parentesco y obligaciones de dependencia material y económica, entre otras. También habrá de valorarse el arraigo laboral, profesional o cultural, la vinculación con el país de procedencia, los riesgos que pueda comportar la expulsión y, en general cualesquiera circunstancias que permiten una adecuada ponderación de los bienes jurídicos en conflicto. STS, Penal 2 julio 2020, 368/2020, rec. 10733/2019.

J) Procesal

a) Presunción de inocencia

La sentencia del Tribunal Constitucional 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, artículo 24.2 Constitución Española. que «se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 Constitución Española. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta… De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5). STS, Penal, 28 mayo 2020, 257/2020, rec. 3207/2018.

b) Denegación de prueba

Las sentencias del Tribunal Supremo 643/2016, de 14 de julio y 881/2016, de 23 de noviembre, sintetizan con precisión el alcance en casación de un motivo por denegación de diligencias de prueba, según se deduce de lo dispuesto en los artículos 659, 746.3, 785 y 786.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la doctrina de esta Sala Segunda y del Tribunal Constitucional. Las condiciones son las siguientes:

1º La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (artículo 786.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal).

2º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir, relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es, con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea indiciaria, oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias, habiendo de ponderarse la prueba ya producida en el juicio, para decidir la procedencia o improcedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

3º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

4º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

5º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación (SSTS 1661/2000, de 27 de noviembre; 869/2004, de 2 de julio; 705/2006, de 28 de junio y 849/2013, de 12 de noviembre).

Esta Sala casacional, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada establece en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad, más aún su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el artículo 850.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es «necesaria» a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de «pertinencia» que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de «relevancia» o «necesidad» en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esta decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia, ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva. STS, Penal, 28 mayo 2020, 257/2020, rec. 3207/2018.

La sentencia del Tribunal Supremo 307/2019 de 12 junio 2019, Rec. 931/2018 hace referencias concretas a determinados aspectos propios de la prueba propuesta:

«1.— La prueba debe ser «necesaria».

Destaca la doctrina que la prueba denegada debe tener el carácter de necesaria, además de los restantes caracteres enumerados [ STS núm. 1139/2010 de 24 de noviembre].

Es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión. Alguna resolución señala que la necesariedad de la prueba tiene el doble sentido de su relevancia y su no redundancia. No toda prueba declarada pertinente resulta necesaria e imprescindible en el momento de mantener las tesis respectivas de la acusación y la defensa. En la práctica habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción de órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso.

La prueba denegada resulta inoperante cuando el veredicto está basado en el resto de la actividad probatoria desplegada y su carencia no ha suscitado ni movido la operación intelectiva que lleva a la decisión impugnada.

Si la prueba denegada resulta desvalorizada y sin trascendencia no se llega a producir vulneración del derecho a utilizar todos los medios de prueba que se estimen pertinentes y no se habrá producido una verdadera indefensión de la parte afectada.

No es la prueba pertinente indebida denegada sino la prueba necesaria indebidamente denegada la que puede dar lugar a la indefensión con relevancia constitucional [ STS núm. 771/2010 de 23 de septiembre].

2.— Diferencia entre prueba pertinente y necesaria.

a.— Prueba pertinente es la que es oportuna y adecuada en relación al objeto del asunto a debatir en el juicio oral. Ya debemos advertir que solo se produce la lesión al derecho constitucional de proponer pruebas cuando las inadmitidas sean, además de pertinentes, necesarias. El juicio de pertinencia, es un juicio previo del Tribunal sobre el medio de prueba cuestionado, el juicio de relevancia es un juicio a posteriori, sobre la necesidad de la prueba a la vista del acervo probatorio existente (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009).

b.— Prueba necesaria es la que se manifiesta como indispensable y forzosa, y por tanto relevante en relación a la solución dada al caso enjuiciado y que por ello debió ser conocida por el juzgador para formar su convicción en relación a la decisión adoptada.

Respecto del juicio de pertinencia no ocurre lo mismo con el juicio de relevancia o de necesidad que supone un doble enfoque:

b.1.— Uno relativo a los requisitos formales necesarios para su práctica e impugnación y

b.2.— El aspecto material relativo a la potencialidad de la prueba denegada para poder haber tenido incidencia en el fallo.

El aspecto formal se refiere a la proposición de la prueba temporáneamente, y en su protesta en caso de desestimación. Pues bien, tratándose de testigos, además de la protesta, que consta en el acta del Plenario, es lo cierto que no se hicieron constar las preguntas que se le iban a formular al testigo, lo que constituye el presupuesto para poder analizar su necesidad, cuando de la cuestión conoce esta Sala casacional. En efecto, si no se argumenta sobre su necesidad por el proponente de la prueba, se priva a esta Sala de disponer de los argumentos correspondientes para adoptar la decisión correspondiente.

3.— La prueba debe ser entendida como «relevante».

Señala la doctrina que la relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia. No obstante, aun pertinente una diligencia de prueba, cabe la denegación de una prueba propuesta cuando sea innecesaria, si la prueba producida ha alcanzado una fuerza de convicción que no pueda ser conmovida en forma alguna por las declaraciones del testigo ausente.

Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

Como quiera que el derecho a la prueba no tiene un carácter absoluto o ilimitado, no se produce menoscabo de su garantía por la inadmisión de algún medio probatorio propuesto en aplicación estricta de las normas legales (STC 246/2000). Y además y como sostiene la STC 35/2001, tampoco toda irregularidad procesal en materia de prueba conduce a entender producida en todo caso una lesión del derecho de defensa en el sentido de comportar una indefensión efectiva.

4.— Debe explicarse la influencia que tendría o hubiera tenido la prueba en el juicio.

Sin embargo, deberá estimarse la alegación por infracción del artículo 850.1.º Ley de Enjuiciamiento Criminal. cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito.

5.— La trascendencia de la inadmisión.

La clave en la no práctica de una prueba se centra en lo que se denomina la trascendencia de la inadmisión a los efectos del ejercicio del derecho de defensa.

Debe, por ello, explicarse en el recurso cuál fue la trascendencia de la inadmisión, o de qué se privó a la parte probar que hubiera sido «decisivo» a la hora de conseguir un fallo distinto al que se dictó.

Así, como ya explicamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 645/2017 de 2 oct. 2017, rec. 2291/2016, «ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada «era decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución…. carga de la argumentación que se traduce en la doble exigencia de que el recurrente acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa».

Se trata, así, de unos parámetros que deben observarse en la proposición y práctica de la prueba, a fin de ser rigurosos a la hora de exponer en qué medida esa inadmisión fue decisiva en los términos de defensa, circunstancia y requisitos no se cumplen en el presente caso al existir una absoluta ausencia de referencia acerca de la trascendencia de la inadmisión, o no práctica de la prueba, que cita el recurrente. Pero también acerca de la constancia en el acto del contenido del interrogatorio, no ex post en la vía del recurso, y, sobre todo, el análisis ex post a la sentencia, ya que lo que se pretende es cuestionar la verosimilitud de la declaración de la víctima bajo el abrigo de ser la testigo propuesta pareja anterior del condenado, y que ello pondría en dudas la declaración incriminatoria de la víctima. Sin embargo, debe entenderse que la propia gravedad de los hechos probados evidencia que resulte la inadmisión ex post, por cuanto que esos hechos no se hayan realizados antes no evidencia que no se puedan hacer después, además de que no puede hacerse valer la pertinencia de un testigo que no es presencial y que pretenda introducir una percepción acerca de si la víctima miente por cuanto ella era la pareja del condenado. Se trata de un testigo no directo, y, por tanto, no de descargo, ni relevante.

Señala el recurrente que Si la Sentencia hubiera permitido declarar a la anterior pareja sentimental del acusado hubiera podido constatar el carácter de mi mandante con sus parejas (los maltratadores tienden a reproducir sus actos) y la mantenida relación de amistad que aún mantenía con la testigo propuesta y denegada y esta causaba graves ataques de celos a la Sra. Mónica que motivó la ruptura y, su posterior denuncia y la acreditación por lo tanto de un claro motivo espurio para interponer la denuncia.

No puede admitirse que tras los hechos probados, la realidad de los mismos y la contundencia de la prueba al respecto no puede conllevar admitir que si no los había llevado a cabo con su pareja anterior era imposible que los hiciera con la víctima actual, apelando a que un relato tan largo en relación a pluralidad de hechos con prueba concluyente y evidente fue inventado y no se ajustaba a la realidad, siendo todo ello fruto de unos celos con su anterior pareja, planteamiento absolutamente insostenible que fue rechazado por el Tribunal. El motivo se desestima. STS, Penal, 8 enero 2020, 658/2019, rec. 10291/2019.

c) Dispensados de la obligación de declarar

El artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que están dispensados de la obligación de declarar:

«1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261».

El Tribunal Supremo declara que la dispensa a declarar es un derecho del testigo, pero no se corresponde con derecho alguno del acusado (STS 130/2019, de 12 de marzo), y también hemos proclamado que el artículo 416 Ley de Enjuiciamiento Criminal. supone el desarrollo en el ámbito del proceso penal de un derecho de rango constitucional dimanante del haz de garantías del artículo 24 Constitución Española. Es un derecho procesal atribuido a quien no es parte procesal: un derecho de un tercero a no declarar.

Siguiendo con esta línea de pensamiento, la STS 205/2018, de 25 de abril, reitera que el derecho a la dispensa tutela a esos terceros y no a las partes procesales. No existe un derecho del acusado a que sus parientes no declaren; sino un derecho de esos familiares a no ser compelidos a declarar (vid. STC 94/2010, de 15 de noviembre). En tal Sentencia se expresa que esta consideración es esencial para no desviarnos de la recta interpretación del artículo 416 Ley de Enjuiciamiento Criminal. Con lenguaje calderoniano apuntaba la STS de 26 de noviembre de 1973, que el fundamento de tal previsión es sortear la colisión entre la voz de la sangre y el deber ciudadano de colaborar con la justicia.

En efecto, no es difícil encontrar una justificación de esta dispensa de declarar (vid. STS 557/2016, de 23 de junio), ya que la razón de acogerse a la dispensa queda plenamente justificada tanto por los vínculos de solidaridad entre el testigo y el acusado, lo que resulta acorde con la protección de las relaciones familiares que proclama el artículo 39 de la Constitución, así como en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar. En definitiva, el secreto familiar tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los integrantes del vínculo familiar dentro de los límites recogidos en dicho artículo 416.

Sobre este particular, hemos de recordar los Acuerdos plenarios del Tribunal Supremo de 2013 y de 2018.

Así, el primer acuerdo plenario sobre el alcance de la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que es de 24 de abril de 2013, señala textualmente:

La exención de la obligación de declarar prevista en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan:

a) la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.

b) los supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.

Y el segundo Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, es de fecha 23 de enero de 2018, sobre la dispensa de la obligación de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

«1.— El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida.

2.— No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 Ley de Enjuiciamiento Criminal) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición».

Tanto del primer Acuerdo como del segundo resulta que el sentido de la dispensa está sustancialmente concebido respecto de los testigos que son llamados a declarar y esa declaración puede comprometer a su pariente, modulándose en los casos en que ya no se tiene derecho a la dispensa porque los hechos son posteriores a la disolución del vínculo o al cese de una situación equivalente, o bien en los supuestos en que el testigo esté personado como acusación particular en el proceso, no teniendo derecho a la dispensa ni en un caso ni en otro.

La denunciante, pues, no es un tercero, sino precisamente la víctima del delito. Distinto es el caso en que el testigo nada tenga que ver con la investigación en curso. Dicho de otro modo: la dispensa cobra todo su fundamento respecto a ese otro testigo, que no es víctima de los hechos, que se encuentra en el dilema de tener que poner de manifiesto en la causa detalles que pueden comprometer o perjudicar a su pariente, desoyendo sus lazos de sangre.

Máxime tal diferencia es más visible en los casos de violencia de género, en donde la mujer denuncia precisamente a su pareja como autor de graves afrentas físicas o psicológicas mediante las cuales ha sido agredida precisamente ella, o a veces sus hijos, por la acción de aquél.

En estos casos, la dispensa a la obligación de colaborar con la Justicia, carece de fundamento, y así lo hemos declarado en multitud de resoluciones judiciales. No tiene sentido conceder una dispensa a declarar, a quien precisamente declara para denunciar a su agresor. Y también resulta igualmente de nuestros Acuerdos Plenarios, anteriormente citados, especialmente cuando el testigo se encuentra personado como acusación particular.

Así, en la STS 449/2015, de 14 de julio, hemos interpretado nuestro Acuerdo Plenario de 2013 de esa forma, pues en ella dijimos que aunque la víctima renuncie al ejercicio de acciones penales y civiles, tal ejercicio indiscutido de la acusación particular contra quien fue su pareja en el momento de la ocurrencia de los hechos denunciados, la convierte en persona exenta de la obligación de ser informada de su derecho a no declarar de acuerdo conforme el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 24 de abril de 2013.

Lo propio en la STS 400/2015, de 25 de junio, con cita de precedentes, expresaba que «cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal, no le es aplicable el artículo 416.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal, que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que está vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el artículo 416.1º establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la policía en busca de protección».

La Audiencia y el Tribunal de apelación no reconocen el derecho a la dispensa de la testigo denunciante, y lo fundamentan en que, en el momento de prestar declaración la víctima de los hechos enjuiciados ya no estaba unida con el acusado por el vínculo del matrimonio, de manera que no le alcanzaba la dispensa legal.

Aunque tal posicionamiento no ha dejado de tener reflejo en algunas resoluciones de esta Sala Casacional, también puede observarse desde otra óptica, que es la que analizaremos más adelante. En efecto, la cuestión verdaderamente relevante es si la dispensa a declarar por los parientes del acusado alcanza a todo tipo de testigos, o están excluidos los denunciantes por el delito que se está persiguiendo y eventualmente enjuiciando, que además han ostentado la posición de acusación particular.

Ciertamente, el momento en que se ha de tomar en consideración para ver si concurre el parentesco determinante de la dispensa, es el momento en que se produce la declaración del testigo, que es cuando a éste le puede ser dispensado el deber de colaborar (artículo 118 Constitución Española), mediante la prestación de su testimonio, si concurren los vínculos de parentesco que se disciplinan en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pero las vicisitudes posteriores que sobrevengan en el tiempo, no modifican sustancialmente tal facultad, porque la misma se proyecta sobre los hechos que se investigan (del pasado) que pesan sobre el pariente concernido y se ejerce en el momento en que se toma declaración al que incumbe la dispensa, tanto en fase de investigación preliminar como en la judicial.

Y lo mismo que carecería de sentido que no tuviera tal derecho el cónyuge declarante sobre aspectos que pudiera revelar ese testigo respecto a sucesos delictivos acaecidos antes de contraer matrimonio, el divorcio posterior, como ocurre en este caso, no desvirtúa del todo tal posibilidad. De tal forma se prevé igualmente en legislaciones próximas a la nuestra, y así lo hemos declarado en nuestra STS 292/2009, de 26 de marzo: «la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento».

También late esta misma idea en nuestro Acuerdo Plenario de 2013, en tanto proclama que la dispensa alcanza a las personas que «están o han estado» unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto, y que por esa misma razón tampoco «puede ser alegada por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto».

Hemos dicho que el alcance de la dispensa se encuentra justificada tanto en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el acusado (lo que resulta acorde con la protección de las relaciones familiares que proclama el artículo 39 de la Constitución), como en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar.

Por ello, es plenamente aplicable a los testigos respecto de los cuales ninguna esfera del delito les afecta. Es más, respecto de ellos, cobra todo el sentido la norma procesal que les dispensa de declarar, pues como hemos expresado en STS 486/2016, de 7 de junio, la exención al deber de declarar que proclama el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tiene mucho que ver con razones de índole puramente pragmáticas. El legislador sabe que las advertencias a cualquier testigo de su deber de decir verdad y de las consecuencias que se derivarían de la alteración de esa verdad, no surten el efecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargo necesarios para respaldar la acusación del sospechoso. De ahí que, más que una exención al deber de declarar, el artículo 416.1 arbitre una fórmula jurídica de escape que libera al testigo-pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible. Ése es el significado jurídico de aquel precepto y su aplicación no puede ir más allá de su verdadero fundamento.

En consecuencia, tal fundamento no puede amparar a quien, siendo víctima del delito cometido frente a una mujer, o frente a sus hijos por parte de la persona que se encuentra en el círculo del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como es el caso, activa precisamente con su denuncia el proceso penal, porque tal posición es incompatible con la dispensa que le otorga tal precepto legal.

Dicho de otro modo: el fundamento del precepto ayuda a su interpretación, sin conformarnos con interpretaciones que no contemplen, en toda su amplitud, el sentido de la norma.

La interpretación de las normas se encuentra mucho mejor de la mano de su fundamento y finalidad, que en determinaciones estrictamente formalistas. Así lo han hecho los tribunales cuya resolución judicial revisamos.

Esto se ve mucho más claro en materia de violencia de género, pues cuando la mujer denuncia a su pareja no puede estar dispensada de la obligación de declarar, puesto que tal posición es incompatible con la denuncia. La denuncia ya es una imputación en contra del denunciado.

Mucho más claro en los casos en que su denuncia es imprescindible para activar el proceso, pues la investigación del delito denunciado (y en algunos ocurre así) no puede ponerse en marcha sino mediante tal comportamiento procesal.

No es la primera vez que se expresa esta idea por este Tribunal. En la STS 557/2016, de 23 de junio, ya se apunta que no puede concederse tal derecho a quien «sea al mismo tiempo víctima del delito en cuyo caso, la espontánea denuncia que efectúe de los hechos, en cuanto que es víctima no exige la previa instrucción del derecho de dispensa». Y en tal sentido, se recuerda la STC 94/2010, de 15 de noviembre.

Dicha Sentencia del Tribunal Constitucional mantiene la falta de sentido de la dispensa cuando es la mujer promotora —en el caso— de la acusación contra su marido, habiéndose personado en la causa como acusación particular y habiendo solicitado para él la imposición de graves penas, «pues si su dilema moral le hubiera imposibilitado perjudicar con sus acciones a su marido no habría desplegado contra él la concluyente actividad procesal reveladora de una, al menos, implícita renuncia a la dispensa que le confería el artículo 416 Ley de Enjuiciamiento Criminal.».

Aparte de la deducción de tal renuncia, destacamos también de la doctrina constitucional resultante de la misma que debe interpretarse la dispensa de la que tratamos conforme a su verdadero fundamento y finalidad, sin un «desproporcionado» formalismo, dice el Tribunal Constitucional, conferido por el órgano judicial concernido en el caso sometido a su examen.

Por ello, el Tribunal Constitucional concedió el amparo ante una postura esencialmente formalista, manteniendo que el fundamento de la dispensa excluía tal interpretación poco conforme con la finalidad de la ley, que tildaba de «desproporcionada».

Y en dicha Sentencia, con cita de jurisprudencia penal, se lee:

«Su presencia espontánea puede entrañar una renuncia al derecho de no declarar contra el procesado o acusado, siempre que tal renuncia resulte concluyentemente expresada, lo que puede apreciarse en los casos en los que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima (SSTS, Sala de lo Penal, 6621/2001, de 6 de abril; 1225/2004, de 27 de octubre; 134/2007, de 22 de febrero; 385/2007, de 10 de mayo; 625/2007, de 12 de julio; 13/2009, de 20 de enero; 31/2009, de 27 de enero; 129/2009, de 10 de febrero; y 292/2009, de 26 de marzo)».

El amparo a las víctimas también resulta conforme con este punto de vista.

Recogiendo esta doctrina en nuestro Acuerdo Plenario de 24 de abril de 2013, se acordó que se encontraban excluidos de la dispensa a declarar los supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.

Estamos efectivamente en presencia de un derecho constitucional, y así es proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, pero ese derecho es de configuración legal, y la Constitución no precisa cómo debe ser la respuesta normativa de la dispensa, correspondiendo al legislador su configuración y a este Tribunal Supremo su interpretación.

Este modo de interpretar la dispensa es igualmente conforme con legislaciones de nuestro entorno cuando prevén que la víctima no ostenta el derecho de dispensa. En otras legislaciones, sencillamente no existe tal dispensa.

Nosotros sostenemos esta interpretación de la mano del caso sometido a nuestra consideración casacional y lo proclamamos exclusivamente de aquella víctima que ha ostentado la posición de acusación particular en la causa, y que ha dejado dicha posición de parte, pero que sigue siendo testigo de su propia agresión. Este es el alcance del motivo planteado, y a él nos debemos limitar en nuestra resolución judicial.

Sobre la interpretación de tal aspecto es donde gira la corrección de nuestra anterior doctrina, puesto que entendemos que el denunciante, víctima de los hechos, que está personado en el proceso como acusación particular, al dejar de ostentar tal posición, no recobra un derecho del que carecía con anterioridad, por haber renunciado al mismo al constituirse como acusación particular, como resulta de nuestro acuerdo plenario de 2013.

Recordemos que, en nuestro caso, la víctima cesó en tal posición procesal tras un año aproximadamente, el día 31 de enero de 2017, manifestando, por medio de su abogado y procurador, que dejaba tal representación procesal «sin perjuicio del ejercicio de los demás derechos que le asisten como perjudicada y de su obligación de comparecer ante los órganos judiciales, cuando sea citada».

De manera que la víctima, que ha ostentado la condición de acusación particular, ha resuelto su conflicto, a favor de denunciar primero y ostentar la posición de parte acusadora después. El derecho de dispensa es esencialmente renunciable, y la víctima ha renunciado a él. Renunciado el derecho por parte del testigo, como dice nuestra jurisprudencia, no se recobra su contenido, ni hay razón alguna para ello. Esto es común con todos los derechos, salvo el derecho a no declarar del acusado por afectar esencialmente a su derecho de defensa.

Las razones que justifican esta postura son las siguientes:

En primer lugar, porque tal derecho es incompatible con la posición del denunciante como víctima de los hechos, máxime en los casos de violencia de género en donde la mujer denuncia a su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, debiendo naturalmente atribuirle la comisión de unos hechos que revisten los caracteres de delito. Y en algunos delitos, es imprescindible su contribución procesal para que pueda activarse el proceso. Pretender que la denunciante pueda abstenerse de declarar frente a aquel, es tanto como dejar sin contenido el propio significado de su denuncia inicial.

En segundo lugar, porque si la persona denunciante que se constituye en acusación particular no ostenta la facultad de dispensa, conforme hemos declarado en nuestros Acuerdos Plenarios, su estatuto tiene que ser el mismo al abandonar tal posición, sin que exista fundamento para que renazca un derecho que había sido renunciado. Esto es lo que expresaba la STS 449/2015, de 14 de julio: tal derecho de dispensa «había definitivamente decaído con el ejercicio de la acusación particular». En efecto, al renunciar al ejercicio del derecho de dispensa, primero, por la interposición de la denuncia y después constituyéndose en acusación particular, una vez resuelto el conflicto que constituida su fundamento, no hay razón alguna para su recuperación, lo cual, por cierto, es un mecanismo que se predica de la renuncia a cualquier derecho.

En tercer lugar, porque cuando la víctima decide denunciar a su agresor, y recordemos que no tiene obligación de hacerlo (ex artículo 261.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), es porque ya no hay espacio para que se produzca una colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. En efecto, la víctima ya ha resuelto el conflicto que, derivado de su vínculo con el agresor, le permitía abstenerse de declarar contra él; una vez que ha dado ese paso, e incluso ostenta la posición de parte acusadora, no tiene sentido ya recobrar un derecho del que voluntariamente ha prescindido.

En cuarto lugar, porque de esta forma, el testigo víctima, no puede ser coaccionado en su actuación posterior al prestar testimonio, para que se acoja a la dispensa, siendo libre de declarar con arreglo a su estatuto de testigo. Recordemos que el artículo 715 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal proclama que la única declaración que ha de ser tomada en consideración es la del juicio oral, a efectos del delito de falso testimonio, por lo que, en el caso de testigos víctimas, deberá velarse por su completo asesoramiento acerca su estatuto como testigo o como parte acusadora, de acuerdo con las previsiones del Estatuto de la Víctima del Delito, lo que habitualmente se verificará en las Oficinas de Atención a las Víctimas.

En quinto lugar, porque mantener lo contrario y acogerse, o no, a la dispensa, a voluntad de la persona concernida, permitiría aceptar sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible. Esta Sala lo ha considerado así en diversas ocasiones y resulta de la aplicación del principio de los actos propios, como veremos más adelante. Y, es más: no pueden convertirse de facto a este tipo de delitos como si fueran susceptibles de persecución a instancia de parte, cuando estamos en presencia de delitos públicos perseguibles de oficio.

En sexto lugar, porque al tratarse de una excepción, debe ser interpretada restrictivamente, y por ello únicamente aceptable en los casos que fundamentan tal dispensa.

En definitiva, una adecuada protección de la víctima justifica nuestra decisión, en tanto que la dispensa tiene su fundamento en la resolución del conflicto por parte del testigo pariente. Una vez que este testigo ha resuelto tal conflicto, primero denunciando y después constituyéndose en acusación particular, ha mostrado sobradamente su renuncia a la dispensa que le ofrece la ley. Si después deja de ostentar tal posición procesal no debe recobrar un derecho al que ha renunciado, porque tal mecanismo carece de cualquier fundamento, y lo único que alimenta es su coacción, como desgraciadamente sucede en la realidad, siendo este un hecho de general conocimiento. Tampoco es posible convertir delitos de naturaleza pública en delitos estrictamente privados, no siendo este ni el fundamento ni la finalidad de la dispensa que se regula en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que de aquel modo los desnaturaliza. Como dice el Tribunal Constitucional no debemos interpretar este precepto con formalismos «desproporcionados», como así lo declaró dicho Alto Tribunal en el caso al que anteriormente nos hemos referido.

De todo ello resulta que la razón de nuestra interpretación va dirigida a amparar la resolución del conflicto por la víctima y después contribuir a su protección.

Ya en la STS 449/2015, de 14 de julio, expresamos que no pueden mantenerse sucesivos estatus de la víctima a su voluntad, y si, ciertamente, la víctima renunció posteriormente al ejercicio de acciones penales y civiles y compareció al plenario como testigo/víctima, en la medida que con anterioridad había ejercido la acusación particular, ya no era obligatorio instruirla de tal derecho de no declarar que había definitivamente decaído con el ejercicio de la acusación particular. Caso contrario y a voluntad de la persona concernida, se estaría aceptando que sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro estatus, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible.

En este mismo sentido, la STS 434/2015, de 25 de junio: «dicha testigo, desde su primera declaración, ya tenía manifestado que era ex pareja del imputado, por lo que no le alcanzaba el referido derecho, al tiempo de prestar su declaración (vid. en este sentido la STS de 26/01/2010, rec. 10615/2009).

Ya hemos destacado también que, de esta forma, la víctima podrá declarar libremente, pues al haber renunciado a la dispensa por el ejercicio de la acusación particular, en los términos que aquí se interpretan, de nada valdrá a su presunto agresor coaccionarla o amenazarla para que se pliegue a sus intereses, y en todo caso, siempre dispondrá la víctima de la eximente de miedo insuperable, si hubiera lugar a ella.

Desde luego que su estatuto jurídico debe estar robustecido por el mecanismo de que las víctimas denunciantes obtengan adecuada información y asesoramiento en las Oficinas de Atención a las Víctimas. De esta forma, conocerán desde el primer momento los contornos de su posición procesal.

El Convenio de Estambul nos invita a una interpretación que proporcione una adecuada información a las víctimas, y que proporcione los medios necesarios para la sanción de las acciones contempladas en tan valioso instrumento internacional.

En conclusión, en el supuesto que nos ocupa, la denunciante carecía del derecho de dispensa, al haber resuelto ya el conflicto con su agresor mediante su personación como víctima en concepto de acusación particular, aunque después no ostentase ya tal posición procesal, pues con tal acusación había renunciado a la dispensa, sin que exista fundamento alguno para recuperar un derecho del que había prescindido con anterioridad. STS, Penal, Sec. 991,10 julio 2020, 389/2020, rec. 2428/2018.

d) Testimonio de la víctima como prueba de cargo

El testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos sobre violencia de género, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias (STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

a) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes:

a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos.

Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (artículo 330 Ley de Enjuiciamiento Criminal.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

c) Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Hemos de reiterar que la credibilidad y verosimilitud de la declaración de la víctima se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Y así podemos citar los siguientes:

1.— Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.

2.— Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.

3.— Claridad expositiva ante el Tribunal.

4.— «Lenguaje gestual» de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los «gestos» con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.

5.— Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.

6.— Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.

7.— Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.

8.— Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.

9.— La declaración no debe ser fragmentada.

10.— Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.

11.— Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.

Por otro lado, ante las líneas generales anteriores a tener en cuenta sí que es cierto, también, que la víctima puede padecer una situación de temor o «revictimización» por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial, lo que junto con los factores que citamos a continuación pueden ser tenidos en cuenta a la hora de llevar a cabo el proceso de valoración de esta declaración, como son los siguientes:

1.— Dificultades que puede expresar la víctima ante el Tribunal por estar en un escenario que le recuerda los hechos de que ha sido víctima y que puede llevarle a signos o expresiones de temor ante lo sucedido que trasluce en su declaración.

2.— Temor evidente al acusado por la comisión del hecho dependiendo de la gravedad de lo ocurrido.

3.— Temor a la familia del acusado ante posibles represalias, aunque estas no se hayan producido u objetivado, pero que quedan en el obvio y asumible temor de las víctimas.

4.— Deseo de terminar cuanto antes la declaración.

5.— Deseo al olvido de los hechos.

6.— Posibles presiones de su entorno o externas sobre su declaración».

Respecto a su convicción de la declaración de la víctima y la credibilidad son los siguientes, que también deben añadirse a los siguientes factores a tener en cuenta a la hora de llevar a cabo ese proceso de valoración:

1.— Se aprecia en la declaración de la perjudicada una coherencia interna en su declaración.

2.— No vemos ánimo espurio de venganza o resentimiento que pueda influir en la valoración de dicha declaración.

3.— Detalla claramente los hechos.

4.— Distingue las situaciones, los presentes, los motivos.

5.— Evidencia una falta de propósito de perjudicar al acusado.

6.— Discrimina los hechos que tenían lugar habitualmente, de los que no.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen. Por ello —SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006— la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones. Por tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la de la víctima.

Es obvio que, en las exparejas, cuando ha habido serios problemas entre ellos, la relación no es buena y más aún cuando tras la convivencia o durante ella ha habido malos tratos. Pero ello no tiene por qué conllevar a que en la declaración de la víctima se entienda que siempre y en cualquier circunstancia existe una duda acerca de su credibilidad por la circunstancia de que la existencia de los malos tratos le lleven a alterar su declaración, o aunque el recurrente alegue su inexistencia y que ella le quiere perjudicar no se entiendan las razones de ese alegato de resentimiento que se alega salvo que los malos tratos sean ciertos, lo que no quiere decir que la victima mienta, sino que el resentimiento existe de cualquier modo pero por esa existencia del maltrato, lo que no debe llevarnos a dudar de que lo que declara acerca de un hecho concreto sea incierto.

El resentimiento lógico de la víctima ante su agresor no puede equipararse y extenderse a una sensación de que la víctima vaya, por ello, a exagerar lo ocurrido, o dar una visión de los hechos «cargada» de datos que no sean ciertos para conseguir la condena. De ser así, cuanto más grave fuera el hecho podría pensarse que la víctima miente, pero no puede «victimizarse la declaración de la víctima» por la circunstancia de haberlo sido y que lleve a dudas del contenido de lo que declara.

Por ello, deben fijarse algunas observaciones, a saber:

1.— El Tribunal debe llevar a cabo su proceso de valoración sin dar por supuesto de forma apriorística que la víctima dirá la verdad o que mentirá, porque ese juicio es ex post, y no ex ante.

2.— Si se pensara que la víctima «declara lo que declara» por resentimiento hacia el acusado estaríamos llevando a cabo un proceso ex ante de valoración de lo que va a declarar, sin tener en cuenta su contenido, o pensando que lo ha hecho de forma mediatizada por lo que señala que ha ocurrido desde su denuncia inicial.

3.— De ser esta la posición se estaría actuando con prejuicio contra la víctima, que tiene derecho a la misma presunción que el acusado, pero en torno a que contará la verdad de lo ocurrido.

4.— No puede, por ello, prejuzgarse contra la víctima en la veracidad de su declaración por la circunstancia de haber sido víctima.

5.— La víctima no puede sentirse en su declaración como si ella fuera la delincuente y que está faltando a la verdad.

6.— A la hora prestar declaración la víctima está ante un mundo que desconoce y que puede resultarle hostil a la hora de contar lo que ha vivido. SSTS, Penal, 8 enero 2020, 658/2019, rec. 10291/2019 y 28 mayo 2020, 257/2020, rec. 3207/2018.

f) Declaraciones prestadas en fase de instrucción

De manera reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha avalado el valor probatorio de las declaraciones prestadas en fase de instrucción, cuando se producen retractaciones (por todas STS 265/2018 de 31 de mayo y las que ésta cita). Eso sí, requiere como exigencia condicionante de su propia idoneidad probatoria que se incorporen al plenario y sean en este sometidas a contradicción. Generalmente la incorporación se hará a través de su lectura, al amparo del artículo 714 Ley de Enjuiciamiento Criminal. Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelada la persona declarante sobre las razones de su divergencia, siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo o acusado y decantarse por lo declarado en sumario o en juicio. Si bien en ocasiones el requisito formal de la lectura se ha relativizado, al considerar suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del citado artículo 714, o por cualquier otro que garantice la contradicción. Lo fundamental es que las preguntas y respuestas dadas en el plenario oral hagan referencia expresa a tales previas declaraciones, que queden patente las contradicciones, con oportunidad a quien las pronunció y ahora se desdice, de facilitar la explicación que estima pertinente sobre el cambio.

Se trata de declaraciones respecto a las que el Tribunal sentenciador no ha gozado de inmediación, lo que aconseja que cuenten con algún tipo de corroboración procedente de circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. 936/98 de 13 de julio y 772/99 de 14 de mayo). Y sobre todo requiere que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el juicio oral (STS 1618/97 de 22 de diciembre y 772/99 de 14 de mayo), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.´ STS, Penal, 14 enero 2020, 665/2019, rec. 10152/2019

g) Testigos de referencia

Recordaba la sentencia del Tribunal Constitucional 161/2016 de 3 de octubre «Este Tribunal ha reiterado, en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, que es una prueba poco recomendable y debe asumirse con recelo (STC 143/2003, FJ 6), por lo que «puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba» (STC 117/2007, de 21 de mayo, FJ 3). Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTribunal Europeo de Derechos Humanos de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, § 36; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34; y de 26 de abril de 1991, caso Asch, § 27), se ha admitido el testimonio de referencia en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos supuestos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resulta extraordinariamente dificultosa (STC 143/2003, FJ 6; citando a las SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17; y 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 4)».

El mismo criterio ha sido mantenido por esta Sala de casación, que ha reconocido el valor del testimonio de referencia como prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical (entre otras SSTS 371/2014 de 7 de mayo, 144/2014 de 12 de febrero, 757/2015 de 30 de noviembre, 196/2017 de 24 de marzo, 307/2018 de 20 de junio y les que en ellas se citan).

De otro lado, ha admitido esta Sala el valor probatorio de afirmaciones que no han sido ratificadas a presencia judicial, supeditado a que se trate de manifestaciones prestadas de manera espontánea, libre y directa, de un lado; y de otro a que sean introducidas en el debate contradictorio que supone el juicio oral a través de la declaración de las agentes que directamente las percibieron (entre otras SSTS 655/2014 de 7 de octubre, y más recientemente SSTS 128/2018 de 20 de marzo o 743/2018 de 7 de febrero de 2019). STS, Penal, 14 enero 2020, 665/2019, rec. 10152/2019

h) Sentencia absolutoria, recurso

De conformidad con una jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo —de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional— la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanezca incólume y el debate se ciña exclusivamente al juicio de subsunción. La posibilidad de convertir una sentencia absolutoria en condenatoria en esta instancia casacional solo sería pues posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito.

Recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre, 421/2016, 18 de mayo, 22/2016, 27 de enero, 146/2014, 14 de febrero, 122/2014, 24 de febrero, 1014/2013, 12 de diciembre, 517/2013, 17 de junio, 400/2013, 16 de mayo, etc. (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras), que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el artículo 123 Constitución Española, es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En esta línea y específicamente sobre la posibilidad de revisar en casación el tipo subjetivo del delito, declaraba la STC 37/2018, de 23 de abril, lo siguiente: «(…) también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo —u otro elemento subjetivo del tipo— no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado» (STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4)».

Tal ampliación, continúa el Tribunal Constitucional, «era el corolario de la recepción de las SSTribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contreras c. España, § 31. A las que siguieron con posterioridad las SSTribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España, y de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§§ 41 a 46)».

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales— artículo 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos— sólo esté previsto con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que sólo admitiese la doble instancia en caso de condena (STS 587/2013 de 10 julio, 656/2012 de 19 julio).

Por ello conforme a una doctrina ya reiterada de esta Sala, SSTS. 517/2013 del 17 junio, 1014/2013 de 12 diciembre, 122/2014 de 24 febrero, 146/2014 de 14 febrero, 22/2016 de 27 enero, 421/2016 de 18 mayo, 892/2016 de 27 noviembre, 58/2017 de 7 febrero, 216/2017 de 29 marzo, al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia, se hace necesario precisar el ámbito de revisión de las sentencias absolutorias del que dispone esta Sala en casación.

Para ello ha de atenderse, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado; y, en segundo lugar, al criterio de este Tribunal Supremo que estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que » La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley «, STS 400/2013, de 16 de mayo).

Conviene reiterar, una vez más, nuestra doctrina a efectos de su consolidación y aplicación al caso ahora enjuiciado.

Recuerdan las SSTS 892/2016, de 25 de noviembre, 421/2016, de 18 de mayo, 22/2016, de 27 de enero, 146/2014, de 14 de febrero, 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, 400/2013, de 16 de mayo, etc., con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras, que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el artículo 123 Constitución Española, es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones (artículos 123 y 161 b Constitución Española).

Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica y unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados.

Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández) aprecia vulneración del Art. 6 1º del Constitución EspañolaDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, «a contrario sensu», que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, § 31; y STribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España).

En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013, se establece que «se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero)», insistiendo en que «si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre).»

Y, en definitiva, se considera en esta resolución, «vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 Constitución Española) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad…».

En cuanto a la consideración de los elementos subjetivos, la STS 58/2017 de 7 febrero, recuerda cómo en la sentencia STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo consiste, precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril, que «la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.

Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 Constitución Española) «.

Y, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se señala en el fundamento jurídico decimotercero, de la sentencia citada (STC 88/2013, de 11 de abril) que «hay que concluir, en primer lugar, que la declaración de culpabilidad de los acusados en la segunda instancia ha tomado en consideración pruebas inválidas, como eran diversos testimonios personales, en tanto que no estaban practicadas con las debidas garantías de publicidad, inmediación y contradicción en esa segunda instancia. Y, en segundo lugar, que en la valoración conjunta de la actividad probatoria para considerar acreditada la concurrencia de ese concreto elemento subjetivo del delito societario por parte del órgano judicial de segunda instancia, la ponderación de dichos testimonios era absolutamente esencial para poder inferir de manera concluyente la culpabilidad de los acusados y, muy especialmente, la de su testimonio exculpatorio, habida cuenta de la ya señalada obligación derivada del derecho a la presunción de inocencia de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada por los acusado.»

Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. O cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O, en fin, cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal.

Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado.

La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como ha señalado, por ejemplo, nuestra STS 892/2016 de 25 de noviembre, cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión plantea otros problemas.

Es cierto que la posibilidad de rectificar el hecho probado con modificaciones, adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que «…demuestren la equivocación del juzgador», tiene una larga tradición en nuestro recurso de casación penal (desde 1933), aunque no figurase en su diseño legislativo inicial. Pero esta vía impugnativa exige necesariamente, conforme al inciso final del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que los documentos invocados no resulten «…contradichos por otros elementos probatorios».

Este requisito legal implica que el Tribunal de casación no puede estimar el motivo sin contrastar el documento con el resultado de otros elementos probatorios, como son las pruebas personales practicadas en el plenario, incluida la declaración del propio acusado, para comprobar y valorar si el documento entra, o no, en contradicción con ellas.

Esta valoración conjunta, o contrastada vulnera la prohibición consolidada en la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo, por lo que el cauce casacional del art 849 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no es utilizable en estos supuestos si lo que se pretende es que el Tribunal casacional dicte una nueva sentencia condenatoria, que solo podrá obtenerse por el cauce específico de la infracción de ley propiamente dicha, del núm. primero del art 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Todo ello con independencia de los supuestos en los que se pretenda denunciar una interpretación absolutamente arbitraria de la prueba, como vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, para obtener la nulidad de la sentencia, lo que analizaremos separadamente en el motivo casacional específicamente encauzado a través de la infracción de este derecho constitucional.

Y ello porque sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

Pero esta solución implica la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, dado que la estimación de un motivo casacional encauzado por el art 849 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como motivo por infracción de ley, no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia (art 902 Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En definitiva, y como conclusión: el único motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El cauce del art 849 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es utilizable porque esta vía impugnativa exige que los documentos invocados no resulten contradichos por otros elementos probatorios, y esta valoración conjunta vulnera la prohibición de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo. Cuando la valoración probatoria resulte absolutamente arbitraria, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado para intentar su anulación. Pero solo a través de la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, porque la estimación de un motivo por el art 849 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia (art 902 Ley de Enjuiciamiento Criminal). El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado, máxime cuando el motivo se apoya para la revocación de la sentencia absolutoria en las declaraciones de la propia víctima, declaraciones, que como se razonó en el motivo tercero del recurso interpuesto por el condenado, no constituyen pruebas documentales sino de carácter personal, por lo que son manifiestamente inhábiles para que pueda prosperar este motivo. STS, Penal, 28 mayo 2020, 257/2020, rec. 3207/2018.