Pensión de alimentos de los hijos

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A) Fundamento

B) Naturaleza imperativa

C) Las crisis matrimoniales no eximen a los padres

D) La custodia compartida no exime del pago de alimentos

E) Principio de proporcionalidad

F) Concreción del importe de los alimentos

G) Escasos recurso del obligado a prestar los alimentos

H) Tablas orientadoras del Consejo General del Poder Judicial

I) Momento desde el que deben percibirse los alimentos: primera vez, modificación

J) La cantidad fijada por la sentencia de primera instancia se ha de abonar desde la interposición de la demanda

K) Alimentos a favor de los hijos mayores de edad

a) Consideraciones globales

b) Formación completada, ingresos derivados del trabajo

c) No puede perpetuarse el parasitismo social

L) Modificación de los alimentos establecidos

a) Consideraciones globales

b) «Alteración sustancial de las circunstancias»

A) Fundamento

El fundamento de la pensión de alimentos, en caso de crisis matrimoniales de los progenitores no es otro que garantizar una estabilidad económica para sufragar alimentos, vestido, asistencia médica, educación, y en definitiva que los hijos puedan lograr el pleno desarrollo de su personalidad conforme a los usos y circunstancias de cada familia y que no se vea frustrado de golpe por la ruptura convivencial de sus padres. Es preciso citar, como ya hiciera esta Sala en sentencia de fecha de 2 de octubre de 2017 (rollo de apelación 598/17) por su claridad la SAP Madrid de 11 junio 2013, en cuanto indica que «Por su propia naturaleza la pensión de alimentos fijada en sede de un procedimiento matrimonial necesariamente tiene vocación temporal y una vez que los hijos finalizan o cesan en sus estudios y se incorporan al mundo laboral o están en condiciones de acceder al mercado laboral, la pensión otorgada en sede del procedimiento matrimonial de sus padres, carece de fundamento y se extingue. Todo ello de conformidad con los artículos 91, 93, 94, 142, 147 y demás concordantes del Código Civil y doctrina jurisprudencial que los desarrolla. Es por ello por lo que la obligación de los padres de prestar alimentos carece de justificación para los hijos mayores de edad, cuando éstos han alcanzado la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades; posibilidad, que si bien no se identifica con una mera capacidad subjetiva de ejercer una profesión u oficio, sino que es preciso se trate de una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes (STS de 5 de noviembre de 1984), se viene entendiendo concurre cuando ya se ha producido su incorporación al mundo del trabajo, incorporación que hay que entender producida en las condiciones de precariedad laboral, trabajo temporal o provisional, en que lo hacen gran parte de los jóvenes en nuestro país, que no obstante no ser empleo estable o fijo proporciona medios de subsistencia, pues no hay que olvidar que las normas hay que interpretarlas con arreglo a la realidad social existente en el momento de su aplicación (artículo 3.1 del Código Civil). Y es por ello por lo que el artículo 152-3 del Código Civil recoge como causa de cese de la obligación de alimentos cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia».

B) Naturaleza imperativa

El deber de dar alimentos a los hijos tiene naturaleza imperativa, es una obligación natural, que resulta del hecho de la procreación y es contenido ineludible de la patria potestad (artículos 110 y 154 del Código Civil). Es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico y tiene incluso rango constitucional (artículo 39).

Conforme al artículo 93 del Código Civil, el juez debe determinar en todo caso la contribución de cada progenitor al sustento de los hijos. Es obligación elemental de los padres sostener los hijos. Ciertamente, el artículo 146 del Código Civil pone en relación la necesidad del alimentista con el patrimonio del alimentante. El principio favor filii preside esta materia y determina que el derecho de los hijos a ser alimentados tenga un valor preferente. De ahí que la satisfacción de las necesidades de los hijos prime sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarse por ellos.

La obligación de prestación de alimentos a los hijos menores de edad es una obligación de carácter legal ineludible e insoslayable que deriva del mandato del Código Civil, Ley de Protección Jurídica del Menor, normas y tratados internacionales y que tiene su plena consagración Constitucional en el artículo 39 de la Constitución Española.

C) Las crisis matrimoniales no eximen a los padres

Las situaciones de crisis matrimoniales no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, entre las que precisamente se encuentran las de prestarles alimentos en la extensión prevista en el artículo 142 del Código Civil; pensión alimenticia que habrá de ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los artículos 146 y 147, que aluden al caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades de los hijos, equilibrando ambos polos según los usos y circunstancias de la familia, siendo de interés resaltar que dicha obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda y custodia, pues, aunque resultaría absurdo que en una sentencia se estableciese la obligación del progenitor custodio de pagarse así mismo una pensión alimenticia destinada al hijo que convive con él, ello no quiere decir que quede exonerado, ni por supuesto que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe por pensión alimenticia.

En otras palabras, para la determinación de la cuantía ha de estarse, de un lado, a las necesidades de la persona que precisa los alimentos, y, de otro, al caudal o medios económicos de la persona obligada a darlos (artículo 146, en relación con los artículos 142 y 143 Código Civil) y, cuando se trata de la contribución de ambos progenitores para satisfacer alimentos a los hijos, su caudal respectivo (artículo 145.1º Código Civil), debiendo por ello tenerse en cuenta, comparativamente, los ingresos económicos y medios materiales de cada cónyuge, así como, de manera especial, la dedicación personal a los hijos del ascendiente que tenga confiada su guarda (artículo 103.3).

D) La custodia compartida no exime del pago de alimentos

Por lo que se refiere al régimen de la pensión de alimentos para los hijos menores de edad, es preciso destacar la STS 11 de febrero de 2016 que dice: «Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno (artículo 146 Código Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da».

E) Principio de proporcionalidad

Conforme disponen los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de noviembre de 1983); relación de proporcionalidad que, en todo caso y como tiene dicho este Tribunal (entre otras, sentencias de 9 de septiembre de 2015 y 11 de octubre de 2017), queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores.

La cuantía de la deuda alimenticia será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio solo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1985). Por consiguiente, la capacidad económica de los padres es determinante a la hora de cuantificar la pensión alimenticia a la que tienen derecho los hijos de la pareja tras la crisis matrimonial.

F) Concreción del importe de los alimentos

La concreción del importe de los alimentos, en cuanto se prestan mediante el pago de una cantidad mensual, responde a la combinación de las circunstancias derivadas de las necesidades de los hijos y los medios de los obligados. Así resulta del artículo 146 del Código Civil. Sin embargo esa regla general se debe matizar desde la perspectiva del artículo 142 del mismo, pues el contenido de la carga alimentaria, más allá de los que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, comprende asimismo lo necesario para la educación e instrucción, y asimismo, la conjunta interpretación de los artículos 1319 y 1362 del Código Civil, en el marco de la ruptura matrimonial y consiguiente divorcio y extinción del régimen económico matrimonial, permite deducir que la continuación de las relaciones económico-familiares reguladas por convenio o resolución judicial, se concretan en que el progenitor encargado de la custodia de los hijos debe atender las necesidades conforme al uso del lugar y las circunstancias de la familia, y que los gastos y atenciones en su conjunto, con independencia de cómo y cuál de los dos progenitores efectivamente deba prestarlo, lo será acomodadas al uso y circunstancias familiares.

G) Escasos recurso del obligado a prestar los alimentos

En supuestos de escasos recursos del obligado a prestar la pensión de alimentos a favor de los hijos menores, la Jurisprudencia fija con carácter general un «mínimo vital». Solo en casos de falta absoluta de ingresos podrá acordarse de forma excepcional y con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación. En este sentido, la STS de 18 de marzo de 2016 señala que «ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil (STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013). Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante. Acudiendo a la doctrina a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el «mínimo vital» del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.

Es cierto que el Tribunal Supremo en supuestos excepcionales (carencia de ingresos, enfermedad del progenitor, incapacidad, hijos mayores de edad, etc.) permite que no se fije cantidad alguna por alimentos con arreglo al artículo 152 núm. 2 del Código Civil (v. gr. sentencias de 2 de marzo y 2 de diciembre de 2015 y 18 de marzo y 22 de diciembre de 2016 y 20 de julio de 2017).

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 recuerda el cuerpo de doctrina establecido por nuestro alto Tribunal y que recoge la Sentencia 184/2016, de 18 de marzo. Se debe partir de que la obligación legal de dotar de alimentos a los hijos menores constituye un deber insoslayable inherente a la filiación, que resulta incondicional de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención (STS 17 marzo 2015); que lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante. En el mismo sentido la sentencia de 2 de marzo de 2015 que refirió que este interés superior de los menores no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Y que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, por lo que ante un escenario de pobreza absoluta deben establecerse otros sistemas para proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

H) Tablas orientadoras del Consejo General del Poder Judicial

Tablas orientadoras para determinar las pensiones alimenticias

de los hijos en los procesos de familia elaboradas por el CGPJ, mayo 2019

La última actualización de las tablas orientativas para el cálculo de pensiones alimenticias publicadas por el Consejo General del Poder Judicial —de mayo de 2019—, tras dejar sentado su carácter orientativo y no vinculante para Jueces y Tribunales, indica que la utilización de dichas tablas requiere la previa determinación de los ingresos netos de cada progenitor y la posible existencia o no de necesidades especiales. Estos ingresos netos se consideran tanto para determinar el «coste por hijo» (que proporciona una estimación del gasto, excluidas las partidas correspondientes a vivienda y educación, de mantener un hijo en función de los ingresos de ambos progenitores), como para calcular la «pensión por hijo» (que ofrece el reparto de tales costes en proporción de los ingresos de cada progenitor en los supuestos de custodia uniparental con régimen de visitas de fines de semana alternos una o dos tardes por semana y mitad de vacaciones).

I) Momento desde el que deben percibirse los alimentos: primera vez, modificación

Con relación al momento desde el que deben percibirse los alimentos la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de abril de 2018 declara que:

«1. Como reiteramos en la sentencia 389/2015, de 23 de junio:

Esta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional en las sentencias de 26 de marzo de 2014 y 19 de noviembre de 2014.

Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (…).

En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual «debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148.1 Código Civil, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda». Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. 1088/2013, que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente». Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que «los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta», razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente».

2. No es este el caso. Los alimentos se instauran por primera vez a cargo del padre y en favor de un hijo que antes de la formulación de la demanda había pasado a convivir con su padre. Ello sitúa el pago en el primer caso y no en el segundo desde la fecha en que se interpuso la demanda iniciadora del proceso (sentencia 696/2017, de 20 de diciembre)».

J) La cantidad fijada por la sentencia de primera instancia se ha de abonar desde la interposición de la demanda

El Tribunal Supremo mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que, cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación.

Sin embargo, cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda (artículo 148 del Código Civil).

En este sentido sentencias 483/2017, de 20 de julio, 183/2018, de 4 de abril, 32/2019, de 17 de enero, entre otras.

No puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un proceso diferente al de medidas provisionales previas, pues estas son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal (artículos 771.5 y 772.1 Ley de Enjuiciamiento Civil). Por ello, tratándose del mismo proceso ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional.

La medida cautelar tiene condición accesoria del proceso principal cuyo resultado satisfactorio pretende asegurar con su adopción. Por ello, debe responder a un criterio de proporcionalidad con la finalidad que persigue. Carece de autonomía e independencia y está condicionada por el objeto del litigio a que se refiere (artículo 726.1.1.º Ley de Enjuiciamiento Civil).

Su accesoriedad viene confirmada por el artículo 770.4 Ley de Enjuiciamiento Civil al permitir su subsistencia sólo si en el plazo de 30 días se interpone la demanda.

Los artículos 106 del Código Civil y 773.5 Ley de Enjuiciamiento Civil no recogen un planteamiento diferente, pues supeditan los efectos de las medidas provisionales a lo que definitivamente se establezca en sentencia y, en este caso, en la sentencia se establece que los alimentos que ella fija se abonarán desde la interposición de la demanda, al imponer ese criterio el artículo 148 del Código Civil. STS 6 febrero 2020, 86/2020, rec. 1943/2019.

K) Alimentos a favor de los hijos mayores de edad

a) Consideraciones globales

La institución del derecho de alimentos a favor de los hijos mayores de edad no cesa por haber adquirido éstos la mayoría de edad, sino que subsiste cuando persiste la necesidad de ellos por no disponer de ingresos económicos para atender sus necesidades de alimentos en términos amplios y el obligado a prestarlos tiene capacidad económica suficiente. El artículo 93 Código Civil contempla incluso la fijación de alimentos a los hijos mayores en el marco del proceso matrimonial, aunque supeditándolo a la concurrencia de dos presupuestos, a saber, que continúen viviendo en el domicilio familiar y que carezcan de recursos propios, esto es, que concurra el presupuesto de la necesidad, en los términos previstos en los artículos 142 Código Civil. Este precepto responde a la constatación de que la mayoría de edad no va acompañada, en la mayoría de los casos, de una independencia personal y económica, ya que la realidad social actual demuestra que la consecución de dicha independencia económica obliga a prolongar la situación de dependencia familiar para obtener un medio de subsistencia. Se trata de supuestos en que el hijo presenta una situación de necesidad por causas ajenas a su voluntad, esto es, que la situación de necesidad del alimentista no es imputable a él debido a una actitud de pasividad y dejadez en la búsqueda de trabajo o falta de aprovechamiento en los estudios. En este sentido se pronuncia, ente otras, la STS de 21 de septiembre de 2016 que declara: «Sostiene esta Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan «suficiencia» económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo (STS de 5 de noviembre de 2008). El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado (artículo 152 Código Civil); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil (STS de 19 enero 2015, Rc. 1972/2013), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015, se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención».

Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre «.

Los artículos 142 y siguientes del Código Civil regulan los alimentos entre parientes y tras establecer el artículo 146 que la cuantía de esos alimentos se fijará en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, el artículo 152 dispone que la obligación de dar alimentos cesará «cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia» y » cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desentender sus propias necesidades y las de su familia».

Ante un procedimiento contencioso de modificación de medidas de familia en que se pretenda que se declare la extinción de una pensión alimenticia previamente establecida por sentencia firme, se requiere acreditar que se ha producido una alteración o modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por aquella sentencia que la estableció.

Esta alteración sustancial es un presupuesto exigido tanto por la legislación sustantiva como procesal (párrafo tercero del artículo 90 y art 91 in fine del Código Civil y art 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

b) Formación completada, ingresos derivados del trabajo

Que respecto a la obligación de los padres de seguir pagando la pensión alimenticia a sus hijos cuando estos adquieren la mayoría de edad, han completado su formación y tiene ingresos derivados del trabajo, debemos remitirnos a la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, de 29 de enero del 2.003: «los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (artículos 92 y ss del Código Civil), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los artículos 90 y 91 del Código Civil, es decir en los casos en los que se produjese «una alteración sustancial de circunstancias», o «sustancial de fortuna» para el caso de la pensión compensatoria (artículo 100 del referido texto legal), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya, 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real, 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza, AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998, AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas».

Dispone el artículo 152.3 del Código Civil que «cesará también la obligación de dar alimentos: cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia». A este respecto, interpretando éste precepto, la jurisprudencia menor, (Madrid 8 de junio de 2004, 16 de noviembre de 2004, Baleares 28 de octubre de 2004, Cádiz 30 de septiembre de 2004, Cantabria 29 de julio de 2004, 29 de julio de 2004, Málaga 23 de julio de 2004, entre otras muchas), viene estimando que una vez concluida la formación (profesional- universitaria), gozando de buena salud y disposición para el trabajo, retribuido y habiendo accedido más o menos esporádicamente al mismo, la conveniencia de mantenerse en el hogar.

Es comprensible el deseo de perfeccionar conocimientos o la simple comodidad de esperar mejores y más remunerados oficios, no suponen la pervivencia de la pensión de alimentos concluida en los términos expuestos, sin perjuicio de que el propio hijo mayor de edad, llegado el caso, pueda entablar la pertinente acción de alimentos contra sus padres si es que aún los precisa y logra acreditarse necesidad. Como dice la STS 1 de marzo de 2001, no hay base para que siga vigente la pensión alimenticia ante una persona graduada universitariamente, mayor de 24 años, plenamente capaz física y psíquicamente para trabajar, y que ya ha accedido al mercado laboral, aunque sea de forma más o menos estable, porque su situación no es compatible con la necesidad que sustenta la obligatoriedad de los alimentos para el obligado a darlos.

El Código Civil en el indicado art 152 (SSTS de 31-12-1942 y 17-03-1960) se refiere a que puedan realizar un oficio y en este supuesto el hijo realiza un oficio; sin que sea exigible una absoluta estabilidad laboral, sin que sea exigible un elevado nivel de ingresos y sin que la incorporación al mercado laboral suponga una incorporación con plenas condiciones de estabilidad y altos ingresos, sino que incluye, también y más en la presente realidad social, (art 3 ccv) del sector de la construcción y edificación, la incorporación aunque no sea de forma totalmente estable y con sólidos ingresos, si concurre una cierta continuidad, como es nuestro caso.»

c) No puede perpetuarse el parasitismo social

Sobre la problemática de los hijos mayores de edad que permanecen en el domicilio a cargo de uno de los progenitores sin dedicarse a una actividad de formación adecuada a su edad y circunstancias ni a una búsqueda real y no meramente aparente, del desarrollo de una actividad laboral que dé cobertura a la obligación alimenticia impuesta en el proceso matrimonial al otro progenitor; problemática que gravita en definitiva de la cabal interpretación del artículo 153.5 Código Civil.

La doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 establece que no puede perpetuarse el parasitismo social y la percepción indefinida de alimentos, sin embargo no son similares las situaciones de la sentencia que cita y la que nos ocupa, pues en aquel caso resuelto por el TS, se trataba, como dice dicha sentencia de dos personas, graduadas universitariamente, con plena capacidad física y mental y que superan los treinta años de edad; no se encuentran, hoy por hoy, y dentro de una sociedad moderna y de oportunidades, en una situación que se pueda definir de necesidad, que les pueda hacer acreedores a una prestación alimentaria; lo contrario sería favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un «parasitismo social», supuesto harto diferente, por edad y circunstancias, del que nos ocupa. Podemos citar la doctrina que al respecto ha fijado esta Sala, concretamente la sentencia de 25 de abril de 2007, ya que es criterio de la Sala el fijar dicha temporalidad en aquellos supuestos en los que si bien todavía no existe causa de extinción de los alimentos, se trata de alimentistas en condiciones de obtener a corto plazo un empleo que garantice su propia subsistencia, lo que lleva asimismo a limitar por ese tiempo la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada y a la hija.» Con posterioridad a dicha resolución, el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de noviembre de 2014, vuelve a oponerse a la extinción de los alimentos cuando la imposibilidad de obtención de trabajo, pese a los esfuerzos por buscarlo del hijo mayor que vive con uno de sus progenitores, depende de factores a él ajenos que han impedido su acceso, y así declara, «debemos concluir que en la sentencia recurrida se declara como previsible algo que ni consta probado ni es presumible, cual es la próxima entrada en el mercado laboral de la hija, cuando la realidad social (artículo 3.1 del Código Civil) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de los litigantes”.

L) Modificación de los alimentos establecidos

a) Consideraciones globales

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial.

Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, sobre todo y muy especialmente cuando nos encontramos con la peculiaridad de que la regulación que se pretende modificar no es la establecida por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes. Si en los procesos ordinarios de modificación recae la carga de la prueba de la alteración esencial de las circunstancias en la parte que ejercita la acción, en aquellos que, como acontece en el caso de autos, las medidas fueron convenidas por pacto libremente concertado, la obligación de probar no se puede en modo alguno hacer recaer sobre la parte demandada.

● Si bien el artículo 91 del Código Civil, en relación con el artículo 90 del mismo Texto Legal, y con el artículo 775 de la L.E.C, establece, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada «santidad» de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanantes de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración «sustancial» de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el Juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación (S.T.C 86/.986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal «sustancial», referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros:

1) que, por alteración «sustancial» debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente;

2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al demandante, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia;

3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad;

4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación;

5) que, si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe;

6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y

7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; teniendo, en este caso que conectarse, necesariamente, los referidos preceptos y la doctrina expuesta, con el artículo 101 del Código Civil que se refiere expresamente a la pensión compensatoria, contemplando el expresado artículo, que regula la extinción del derecho compensatorio, como causa de extinción, entre otros supuestos que no vienen al caso, el del cese de la causa que lo motivó, es decir, la desaparición del desequilibrio económico que en su día determinó es establecimiento de la pensión compensatoria en favor de la esposa, incumbiendo, como ya hemos expresado, a quien insta la modificación, ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, probar la concurrencia de la causa alegada para deducir la pretensión extintiva.

b) «Alteración sustancial de las circunstancias»

Toda modificación de las medidas acordadas en proceso matrimonial en relación a los hijos descansa en una «alteración sustancial de las circunstancias», como señala el artículo 91 del código civil, para accederse a dicha modificación se exige una cumplida prueba de esa variación que, por necesidad legal de ser «sustancial», no debe ser circunstancial o coyuntural sino permanente y además de cierta entidad y trascendencia económica, y acaecida con posterioridad y no constituida con voluntad fraudulenta. En suma, se trata de una circunstancia objetiva y que, cuando se trata de medidas de tipo económico, fundamentalmente atiende a los recursos económicos de los que pueden disponer tanto el acreedor como el deudor de la pensión cuando se pide la modificación, comparándolos con los que se tenían cuando aquella se concedió, debiéndose atender a un sentido amplio del termino legal comprensivo, no solo de los ingresos laborales sino cualquier tipo de rentas producidas o que sean susceptibles de producir los bienes de los interesados o por sus capacidades intelectuales o cualquier otra potencialidad real de obtener ingresos, correspondiéndole la carga de la prueba al que pretende la alteración de las medidas.

Como requiso para la modificación de medidas tan solo cabe apreciar hechos nuevos, que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, «lo que sí es admisible es atender a la concurrencia de nuevos sucesos que hayan variado, de manera sustancial, las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de dicho acuerdo. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos «alteraciones sustanciales» recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado, como al respecto establece el artículo 1.256 del Código civil. Además, la jurisprudencia viene exigiendo que sea contundente la acreditación de las variaciones en la situación económica del obligado a prestar la pensión, pues al mismo, que es quien invoca un hecho nuevo obstativo al cumplimiento de la obligación que viene judicialmente establecida, la carga de la prueba (artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil)»

Conforme consolidada doctrina jurisprudencial la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en sentencia o en acuerdo (artículos 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil).

● Como disponen los artículos 90 y 91 del Código Civil, cuando concurran circunstancias que supongan una alteración sustancial de aquellas otras que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, tanto si fueron adoptadas por acuerdo de los cónyuges como judicialmente en defecto de convenio o en caso de no aprobación del mismo pueden ser modificadas. Por consiguiente, al no gozar de la santidad de la cosa juzgada pueden ser alteradas, debiendo concurrir, reiteramos, una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. Así pues, se exige una ponderación de las circunstancias concurrentes al tiempo en que fueron adoptadas las medidas cuya modificación se pretende y de las existentes en el momento actual, siempre bajo el prisma del interés de los hijos, no sólo de los menores sometidos a patria potestad, sino también de los mayores de edad que aún no posean vida independiente, valorándose asimismo el perjuicio que para los cónyuges pueda derivarse de la adopción de las medidas pretendidas, correspondiendo a la parte demandante acreditar que efectivamente se ha producido una alteración sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta para decretar las medidas cuya modificación se insta, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba establecidas en el artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se requiere para la viabilidad y éxito de la acción la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere significativamente las bases en las que se asentaron las medidas y acuerdos cuya revisión se postula, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los interesados. También, para la prosperabilidad de la acción, además de que el cambio sea sustancial o esencial, y no meramente accidental, que tenga una cierta dosis de permanencia en el tiempo, lo que se opone a lo meramente temporal o transitorio; y que resulte de la comparación de la situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio y la existente en el momento en que se propone la alteración de las medidas. De ahí que no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que justifiquen la variación esencial de las circunstancias concretas sobre las que se asienta el pronunciamiento controvertido.