Pensión compensatoria. Compensación por trabajo para la casa

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I. Pensión compensatoria

A) Consideraciones globales

B) Derecho personalísimo de crédito

C) Finalidad

D) No tiene por finalidad perpetuar el nivel económico

E) Concepto de desequilibrio y momento de producirse

F) De la existencia de desequilibrio depende el reconocimiento

G) Independencia económica equilibrada

H) Desequilibrio económico y mera de desigualdad económica

I) Circunstancias determinantes

J) Juicio prospectivo a futuro sobre las circunstancias

K) Carácter indefinido o limitado de la pensión

L) Fijación con carácter temporal

M) Modificación o extinción de la pensión compensatoria

N) Liquidación de la sociedad de gananciales

II. Compensación por trabajo para la casa, art. 1438 CC

A) Consideraciones globales

B) Diferencias con la pensión compensatoria

C) No es incompatible con la pensión compensatoria

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I. Pensión compensatoria

A) Consideraciones globales

La sentencia del Tribunal Supremo, dictada por el pleno, núm. 120/2018, de 7 de marzo, rec. 1172/2017, expone:

La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Tras la reforma del artículo 97 Código Civil por Ley 15/2005, de 8 de julio, las modalidades de pago de dicha compensación no se reducen ya a unas prestaciones periódicas, sustituibles conforme a lo establecido en el artículo 99 Código Civil, o a una prestación única, sino que se establece la posibilidad —ya reconocida por la jurisprudencia— de conceder prestaciones periódicas sometidas a término. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación. El momento a tener en cuenta para apreciar y determinar la existencia de desequilibrio es efectivamente el de la ruptura de la convivencia, debiendo traer aquél causa de dicha ruptura (sentencia núm. 162/2009, de 10 marzo). Si las posiciones de ambos cónyuges estuvieran niveladas en el momento de la ruptura, no existiría desequilibrio. Por ello, en la sentencia núm. 790/2012, de 17 diciembre, partiendo de que habían transcurrido ya cuatro años desde que se produjo la separación de hecho hasta que la esposa presentó la demanda de divorcio, y venía ésta manteniendo un nivel similar al que disfrutó durante el matrimonio, se estima que cualquier empobrecimiento posterior estará completamente desligado de la convivencia matrimonial y no procede en consecuencia otorgar pensión por desequilibrio económico. Los sucesos que se producen con posterioridad a la ruptura de la convivencia son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía; sí operan, sin embargo, para su posible disminución o extinción. Por tal razón, las sentencias núm. 106/2014, de 18 de marzo y núm. 704/2014, de 27 noviembre, en cuanto parten de la inexistencia de desequilibrio en el instante de la ruptura, niegan la concesión de una pensión en previsión de que la esposa perdiera el empleo que tenía en ese momento.

B) Derecho personalísimo de crédito

La pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el artículo 97 del Código Civil, y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital.

C) Finalidad

A tenor de lo dispuesto en el artículo 97 Código Civil, la fijación de la pensión compensatoria tiene por finalidad la de compensar o restaurar el desequilibrio que con respecto a uno de los cónyuges se haya generado con ocasión de la ruptura matrimonial, siendo presupuestos básicos para su otorgamiento la existencia de una situación de desequilibrio y la posición desventajosa en la que queda uno de los cónyuges a consecuencia de la separación o del divorcio. En este sentido ha señalado nuestro Tribunal Supremo (entre otras en sentencia de 22 de junio de 2011) que el artículo 97 del Código Civil regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia ya que, a diferencia de ésta, no atiende al concepto de necesidad sino que responde a la constatación de un efectivo desequilibrio económico producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o divorcio, en relación con la situación precedente. Señala también dicha resolución que la naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de su percepción factores numerosos y de imposible enumeración, entre los que destacan los señalados en el artículo 97 del Código Civil, circunstancias que tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, y para permitir fijar la cuantía de la pensión (edad y estado de salud, cualificación profesional y probabilidades de acceso a un empleo, dedicación pasada y futura a la familia, duración del matrimonio, o caudal y medios económicos).

La jurisprudencia destaca que la función o finalidad de la pensión compensatoria no es la de erigirse en un mecanismo reequilibrador de los patrimonios de los cónyuges (STS de 17 de julio de 2009), como tampoco es la de subvenir a las necesidades de uno de los cónyuges, o la de ser un instrumento puramente indemnizatorio, o «una garantía vitalicia de sostenimiento» o de perpetuación del nivel de vida que venían disfrutando (STS de 22 de junio de 2011), sino la de compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges tras la ruptura (STS de 5 de noviembre de 2008) y la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura «era una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial» (STS 23 de enero de 2012, con cita de otras anteriores). En definitiva, se trata con esta figura de evitar que el perjuicio que puede producir la ruptura de la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges. Por tanto, la constatación de la existencia de un efectivo desequilibrio económico constituye el necesario presupuesto de hecho previsto por la norma, para el establecimiento de la pensión compensatoria. Desequilibrio que, como precisa la STS de 17 de julio de 2009, puede definirse como el «empeoramiento económico en relación a la situación existente constante matrimonio, y que debe resultar de la comparación entre las condiciones económicas de cada uno de los cónyuges, antes y después de la ruptura y que ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia».

Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor.

Estos mismos argumentos han sido proclamados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia 96/2019 14 de febrero) al afirmar que «la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como «cualquier otra circunstancia relevante», de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el artículo 97 Código Civil «, no siendo la pensión compensatoria «un mecanismo igualador de economías».

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2008 declara que: «El artículo 97 Código Civil dispone que «el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: […]». Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión, aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios».

D) No tiene por finalidad perpetuar el nivel económico

La sentencia del Tribunal Supremo de  24 de mayo de 2018 declara: «La pensión compensatoria por su configuración legal y jurisprudencial no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial…» (sentencias 178/2014, de 26 de marzo; 749/2012, de 4 de diciembre; 55/2016, de 11 de febrero)»

Siguiendo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, sentencia de 10 de febrero de 2005, 28 de abril de 2005 y del 9 de octubre de 2008, conviene recordar que aun siendo cierto que el artículo 97 de Código Civil no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que la razón del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación, siendo necesario colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, y aun reconociendo que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión vitalicia, salvo acuerdo al respecto, pues tal derecho tiene carácter relativo, personal y condicionable y sólo se justifica la temporalización cuando desempeña una función instrumental, de estimulación o incentivo indiscutible para el preceptor, en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente y, en concreto, de encontrar pronto una colocación laboral o profesional, pues de este modo se evita la pasividad en la mejora de la situación económica, o la inactividad del cónyuge acreedor, en orden a obtener una ocupación suficientemente remunerada, y por cuanto que así se potencia, con la temporalización el afán de reciclaje y reinserción en el mundo laboral.

E) Concepto de desequilibrio y momento de producirse

Como señala la STS 236/2018, de 17 de abril, con cita de las SSTS de 22 junio de 2011, y 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012:

«El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que «tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge»».

Ahora bien, como señala la reciente STS 96/2019, de 14 de febrero, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como «cualquier otra circunstancia relevante», de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el artículo 97 Código Civil.

Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del artículo 97 del Código Civil operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y como módulos de cuantificación de su montante económico (SSTS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.° 52/2006], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007], 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008], 104/2014, de 20 de febrero y 495/2019, de 25 de septiembre, entre otras muchas).

Como señala la STS 495/2019, de 25 de septiembre, existe desequilibrio económico pues la esposa: «perdió unas legítimas expectativas profesionales y económicas por su mayor dedicación a la familia, que no habrían acaecido de no mediar vínculo matrimonial, razón de peso para fijar la pensión compensatoria (artículo 97.4 del Código Civil), máxime cuando la interrupción de la vida laboral durante el matrimonio, se produjo en los primeros años, que es el período determinante del desarrollo profesional de cualquier persona». Con ello, no se pretende equiparar patrimonios sino compensar el desequilibrio (SSTS 450/2019, de 18 de julio y 123/2019, de 26 de febrero). STS 12 febrero 2020, 100/2020, rec. 1512/2019.

F) De la existencia de desequilibrio depende el reconocimiento

La pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil tiene una finalidad reequilibradora, y; de la existencia de desequilibrio depende el reconocimiento del derecho, con independencia de su duración. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Constituye su presupuesto esencial la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad —el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión, aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo—, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Por otra parte, no se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios». Es decir que, todo divorcio perjudica a la economía de ambos cónyuges y la pensión compensatoria no debe servir para igualar patrimonios sino para lograr que cada uno de ellos encuentre la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos, lo que excluye su fijación cuando ambos trabajan y/o perciben ingresos, aun cuando sean de diferente cuantía. Y este derecho no se concede, cuando ambos dispongan de bienes propios o ingresos suficientes para continuar con un nivel de vida similar al que venía disfrutando en el matrimonio, aunque exista una notable diferencia entre patrimonios o ingresos; o cuando tienen una capacidad económica equivalente; o, en fin, si el solicitante de la pensión ha alcanzado un nivel de vida superior al que tuvo durante el matrimonio.

G) Independencia económica equilibrada

La independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante. Cfr. STS de 17 de julio de 2009.

H) Desequilibrio económico y mera de desigualdad económica

Debe distinguirse el desequilibrio económico, de la situación mera de desigualdad económica que pueda existir entre los cónyuges tras la ruptura de la convivencia. De esta manera, la simple independencia económica de los esposos no implica, por sí misma, la eliminación del derecho de uno de ellos a recibir una pensión compensatoria, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares. Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que va a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia un desequilibrio para el más desfavorecido.

I) Circunstancias determinantes

El artículo 97 Código Civil dispone que: «El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante”.

Tales las circunstancias tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

J) Juicio prospectivo a futuro sobre las circunstancias

Aunque la pensión compensatoria debe fijarse teniendo en cuenta la situación existente en el momento de la fijación, sin embargo, el Tribunal Supremo permite que se haga un juicio prospectivo a futuro sobre las circunstancias que pueden producirse provocando el desequilibrio que en la actualidad no existe.

Del mismo modo que en el momento de fijar un límite temporal a la pensión compensatoria se está realizando un juicio prospectivo de futuro —que incluso, en la mayor parte de los casos, no depende en su concreción de la propia voluntad del beneficiario—, previendo el tribunal que, al finalizar el plazo fijado, ha de considerarse ya compensado definitivamente el desequilibrio sufrido, no puede descartarse la conveniencia de tal prospección —en sentido contrario—, pues desde el mismo momento de la ruptura concurre una circunstancia de futuro relevante, pues la continuidad de la situación actual de equilibrio o desequilibrio depende de una compensación económica preexistente, a cargo del obligado y para la beneficiaria como contraprestación por el trabajo que realiza, la cual puede desaparecer por la propia decisión del deudor, lo que supone una afectación directa y cuantitativamente importante sobre la situación económica de la esposa. STS 29 junio 2020, 369/2020, rec. 3672/2019.

Ciertamente la sentencia de 27 de noviembre de 2014 entendió que la concesión a la esposa de una forma preventiva o condicionada una pensión compensatoria de futuro en razón a una hipotética pérdida de trabajo en la empresa para la que trabaja, no solo no está previsto en el artículo 97 del Código Civil, sino que contradice la jurisprudencia de esta Sala. «Es cierto —decía la sentencia— que la esposa puede en el futuro quedarse sin trabajo, pero también lo es que puede encontrar un nuevo empleo, y que su marido puede atravesar por la misma circunstancia afectado por la crisis económica, colocándose en la misma situación de desempleo. Situaciones indeseadas pero reales que obligarían a replantear la relación conyugal en unas condiciones distintas y en un momento en el que las partes han podido rehacer su vida familiar a partir del nuevo estatus creado por la sentencia».

Sin embargo, esta posición ha sido mitigada por resoluciones posteriores como la de 7 de marzo de 2018, según la cual existencia de desequilibrio hay que apreciarla en el momento de la ruptura, pero es posible tener en cuenta posibles alteraciones de circunstancias que puedan producirse posteriormente por voluntad de las partes. Según esta sentencia «del mismo modo que en el momento de fijar un límite temporal a la pensión compensatoria se está realizando un juicio prospectivo de futuro -que incluso, en la mayor parte de los casos, no depende en su concreción de la propia voluntad del beneficiario- previendo el tribunal que, al finalizar del plazo fijado, ha de considerarse ya compensado definitivamente el desequilibrio sufrido, no puede descartarse la conveniencia de tal prospección -en sentido contrario- en casos como el presente, pues desde el mismo momento de la ruptura concurre una circunstancia de futuro relevante, pues la continuidad de la situación actual de equilibrio o desequilibrio depende de una compensación económica preexistente, a cargo del obligado y para la beneficiaria como contraprestación por el trabajo que realiza, la cual puede desaparecer por la propia decisión del deudor, lo que supone una afectación directa y cuantitativamente importante sobre la situación económica de la esposa».

De la misma forma que el supuesto resuelto por el Tribunal Supremo, en este caso la demandada percibe un salario en la empresa X, que es una empresa familiar de la que los hijos del matrimonio son propietarios del 50 por ciento. Es una empresa de la que el esposo demandante ha sido administrador hasta poco antes de formular la demanda de divorcio, cuando cesó voluntariamente en el cargo. Aparentemente el puesto de trabajo en la empresa no depende de la voluntad del demandante, que ya no es administrador, pero sin descartar que pueda volver a serlo en el futuro, o que pueda influir en la voluntad de los hijos para que adopten una decisión que sería perjudicial para la demandada. En cualquier caso, si la contratación de la actora ha sido una decisión del demandante mientras era el administrador de la sociedad, el cese también puede producirse por la voluntad de la misma persona que la contrató, y de aquí que tenga sentido el establecimiento de una pensión compensatoria para el caso de que el despido se produzca por la voluntad del deudor.

K) Carácter indefinido o limitado de la pensión

En cuanto al carácter indefinido o limitado de la pensión compensatoria es de señalar que la posibilidad de establecer una duración limitada para la misma del artículo 97 Código Civil, que había originado una jurisprudencia contradictoria de las Audiencias, fue finalmente admitida en la STS de 10 de febrero de 2005.

La Ley 15/2005, de 8 de Julio por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, acogiendo el criterio mayoritario favorable a la temporalización de la pensión, en determinadas circunstancias, expresado en la sentencia referida del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 y resoluciones de las Audiencias Provinciales, modificó el artículo 97 del Código Civil, que queda redactado en los siguientes términos: «El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia».

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que la denominada pensión compensatoria, regulada en el artículo 97 del Código Civil, se configura como la prestación que ha de satisfacer uno de los cónyuges al otro, tras la separación o el divorcio, para compensarle por el desequilibrio económico experimentado como consecuencia de la crisis matrimonial, por lo que, y como dice la expresada STS de 10 de febrero de 2005, la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del artículo 97 Código Civil, viene aunada a «que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal», a los que se ha referido previamente al señalar que: «Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver —reinserción— al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.

Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión «ex ante» de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado «futurismo o adivinación». El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección».

L) Fijación con carácter temporal

La fijación de la pensión compensatoria con límite temporal exige constatar la concurrencia de una situación de idoneidad, que permita al cónyuge beneficiario superar el desequilibrio económico sufrido transcurrido un concreto periodo de tiempo con altos índices de probabilidad, lo que implica un juicio prospectivo o de futuro circunstancial y prudente, que se aleje de lo que se ha denominado mero futurismo o adivinación.

Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, explicitada entre otras en las SSTS 304/2016, de 11 mayo; 153/2018, de 15 marzo; 692/2018, de 11 diciembre; 598/2019, de 7 noviembre; 120/2020, de 20 febrero y 245/2020, de 3 de junio, la que sostiene con respecto a la extensión temporal de la pensión compensatoria:

1) El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso.

2) Que para fijar la procedencia, cuantía y duración temporal de la pensión compensatoria es necesario atender a los factores a los que se refiere el artículo 97 del Código Civil.

3) Que, a tales efectos, la función judicial radica en valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción.

4) Tal juicio prospectivo o de futuro deberá de llevarse a efecto con prudencia, ponderación y con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad.

5) El plazo, en su caso, habrá de estar en consonancia con la previsión racional y motivada de superación del desequilibrio. STS 13 julio 2020, 418/2020, rec. 4850/2019.

La sentencia del Tribunal Supremo 153/2018, de 15 de marzo, resume la doctrina de la Sala sobre la fijación de un límite temporal en la pensión compensatoria:

El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 Código Civil (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de pleno, luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010, 14 de febrero de 2011, 27 de junio de 2011 y 23 de octubre de 2012, entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación (STS de 2 de junio de 2015, Rc. 507/2014). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio». STS 6 julio 2020, 403/2020, rec. 4579/2019.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia número 304/2016 de 11 de mayo señala:

La posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones del Tribunal Supremo (entre las más recientes, SSTS de 17 de octubre de 2008, 21 de noviembre de 2008, 29 de septiembre de 2009, 28 de abril de 2010, 29 de septiembre de 2010, 4 de noviembre de 2010, 14 de febrero de 2011, 27 de junio de 2011, 5 de septiembre 2011 —Pleno— y 10 de enero de 2012, que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero y 28 de abril de 2005, como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 Código Civil, estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única.

Una vez expuesto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, la cuestión se contrae a la determinación de los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas «el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 Código Civil (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno, luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010, 14 de febrero de 2011, 27 de junio de 2011 y 23 de octubre de 2012, entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, rec. 1876/2002, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación (STS de 2 de junio de 2015, rec. 507/2014). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio».

La sentencia 153/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina reproduce la más reciente STS 598/2019, de 7 de noviembre, resume la jurisprudencia de la sala sobre la fijación de un límite temporal en la pensión compensatoria:

«El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 Código Civil (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno, luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010, 14 de febrero de 2011, 27 de junio de 2011 y 23 de octubre de 2012, entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre». Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, rec. 1876/2002, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación (STS de 2 de junio de 2015, rec. 507/2014). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio». STS 12 febrero 2020, 100/2020, rec. 1512/2019.

M) Modificación o extinción de la pensión compensatoria

Artículo 100.

Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen.

La pensión y las bases de actualización fijadas en el convenio regulador formalizado ante el Letrado de la Administración de Justicia o Notario podrán modificarse mediante nuevo convenio, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.

Artículo 101.

El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.

El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los herederos de éste podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de aquélla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima.

El Tribunal Supremo —sentencia de 2 de junio de 2015, rec. 507/2014— ha considerado que, cualquiera que sea la duración de la pensión compensatoria, nada obsta a que pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, que determine la corrección de la misma por el procedimiento de modificación de la medida adoptada, lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 Código Civil, siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 Código Civil si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores (artículo 100 Código Civil). STS 3 junio 2020, 245/2020, rec. 2546/2019.

En el buen entendido de que, en la determinación del importe de la pensión compensatoria, el desequilibrio patrimonial a valorar es el existente al tiempo de la separación o del divorcio. Los beneficios económicos que el cónyuge obligado al pago de la pensión obtenga con posterioridad al momento de la ruptura matrimonial por su mejora profesional u otras causas no se pueden tener en cuenta como fundamento para solicitar una modificación de medidas que parte de los parámetros vigentes al tiempo de la separación o divorcio salvo la excepción de que ya existiesen en tal momento y se hubiesen ocultado al otro cónyuge.

El artículo 100 del Código Civil está concebido con carácter general para proceder a la reducción de la pensión compensatoria si se produce esa alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, pero no para su incremento salvo en el supuesto de parámetros ya presentes al tiempo de la ruptura matrimonial por tratarse de derechos expectantes de futura y cierta existencia.

N) Liquidación de la sociedad de gananciales

Por definición la liquidación de la sociedad de gananciales no supone para ninguno de los dos cónyuges un incremento o disminución patrimonial, pues los bienes atribuidos son por definición del mismo valor, y así viene siendo considerado sin fisuras por las Audiencias Provinciales. La sentencia del Tribunal Supremo nº 76/2018, de 14 de febrero, establece que la liquidación de la sociedad de gananciales puede dar lugar a la desaparición del desequilibrio apreciado: «En interpretación de los arts. 97 y 101 del Código Civil, debemos declarar que procede la extinción de la pensión compensatoria al cesar la causa que la motivó, cual es la desaparición de la situación de desequilibrio. Tras la liquidación de la sociedad de gananciales, la indivisión que afectaba a la titularidad de los bienes, ha devenido en atribución exclusiva de la propiedad y uso de los bienes adjudicados, con lo que los bienes han pasado a ser productivos para cada uno de los cónyuges, pudiendo disponer de los mismos, ya vendiéndolos o explotándolos, con lo que se aseguran una situación de estabilidad económica que se aproxima bastante a la existente antes de la separación conyugal y divorcio, con lo que al desaparecer la situación de desequilibrio, procede declarar extinguida la pensión compensatoria, al infringirse en la sentencia recurrida el artículo 101 del Código Civil».

II. Compensación por trabajo para la casa, art. 1438 CC

A) Consideraciones globales

Preceptúa el artículo 1438 del Código Civil: «Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”. La razón de ser del precepto es cubrir la posición, de desprotección —económica y patrimonial— en que queda un cónyuge tras el divorcio o, en su caso, si estaba casado en separación de bienes y se había dedicado a las tareas del hogar y cuidado de la familia; frente a los matrimonios casados en régimen de gananciales y/o participación, en los que el citado cónyuge veía compensado ese trabajo y dedicación con su participación en la liquidación de gananciales o en la partición en las ganancias del otro cónyuge, habidas durante la convivencia matrimonial.

El precitado artículo 1438 del Código Civil tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece:

«Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares». En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen (SSTS 534/2011, de 14 de julio; 16/2014, de 31 de enero; 135/2015, de 26 de marzo; 136/2015, de 14 de abril entre otras).

Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el artículo 68 Código Civil, el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.

En la aplicación del referido precepto la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido evolucionando.

Así la primera sentencia de 14 de julio de 2011, que concede esta compensación fija las reglas que se deben dar para tener derechos a esta compensación: 1) la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. 2) puede contribuirse con el trabajo doméstico. 3) El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen. Y fija como a doctrina jurisprudencial de que «El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge».

El segundo paso se da en la sentencia de pleno del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2015, donde añade una premisa más a valorar, que el trabajo para la casa debe ser exclusivo, pero no excluyente, es decir no procede conceder esa compensación, si quien la reclama, compatibiliza ese trabajo en la casa con un trabajo fuera del hogar, sea a tiempo parcial o jornada completa. Pero se tiene derecho a la misma si esa dedicación exclusiva se compatibiliza con la ayuda ocasional del otro cónyuge o de tercera persona.

El tercer paso se da en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2017 que viene a establecer un giro importante en el criterio del carácter excluyente de la dedicación a las tareas del hogar toda vez que, en el caso enjuiciado en dicha sentencia, se probó que la esposa, que realizaba la mayoría de las tareas domésticas, compatibilizó esa actividad, en régimen de autónoma, con un salario moderado (600 € mensuales), con el trabajo que realizaba en un negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido. Fija por ello el criterio de que «la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión «trabajo para la casa» contenida en el artículo 1438 Código Civil, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar».

En el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 1438 del Código Civil.

El trabajo para la casa sigue normando dicho precepto, será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes.

Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.

Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del artículo 1438 Código Civil. Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado artículo 1438 Código Civil, al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

En interpretación del artículo 1438 Código Civil el Tribunal Supremo, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio, fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo, según la cual:

«El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge».

Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre, en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del repetido artículo 1438 del Código Civil:

«Exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, («solo con el trabajo realizado para la casa»), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento».

No obstante, con posterioridad, la importante STS 252/2017, de 26 de abril, del Pleno, complementó la jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión normativa «trabajo para la casa», que no cercena la aplicación del artículo 1438 del Código Civil, cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, precisando:

«Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión «trabajo para la casa» contenida en el artículo 1438 Código Civil, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar. Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011, 135/2015, al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado «por cuenta ajena».

La sentencia del Tribunal Supremo 614/2015, de 25 de noviembre, cuya doctrina se ratificó en la STS 300/2016, de 5 de mayo, ha señalado al respecto que:

«La forma de determinar cuantía de la compensación ofrece algunos problemas. En la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 Código Civil se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil. Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro».

El trabajo para la casa no es excluyente, en el sentido de que impida beneficiarse de la compensación económica del artículo 1438 del Código Civil, por la circunstancia de que se cuente con ayuda externa (SSTS 614/2015, de 25 de noviembre; 678/2015, de 11 de diciembre y 136/2017, de 28 de febrero). Dicho de otra manera, no es precisa la ejecución material del trabajo doméstico. Cuestión distinta es la forma de llevar a efecto la valoración de tal compensación.

Para ello, es necesario tener en cuenta que fue suprimido del proyecto de ley remitido por el gobierno, sobre la redacción del artículo 1438 Código Civil, el requisito de subordinar la compensación económica a la circunstancia de que el otro cónyuge se hubiera enriquecido durante la vigencia del régimen de separación.

A diferencia de lo que sucede en el artículo 232-5 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, que condiciona el derecho a obtener la compensación económica por un cónyuge a que «el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior», estableciendo además un límite a dicha indemnización, el Código civil no exige dicho requisito, ni fija ningún tope cuantitativo a la compensación económica procedente.

Las SSTS 534/2011, de 14 de julio; 16/2014, de 31 de enero; 135/2015, de 26 de marzo; 614/2015, de 25 de noviembre; 678/2015, de 11 de diciembre y 136/2017, de 28 de febrero, han excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor, que debe pagar la compensación por trabajo doméstico.

En este esfuerzo de delimitación del importe de la compensación económica, es necesario tener en cuenta también que las partes se casaron bajo el régimen económico matrimonial de separación de bienes, libremente pactado entre ellos, al amparo de la autonomía de su voluntad, y no bajo un régimen de participación, al que le fuera aplicable lo normado en los arts. 1417 y siguientes del Código Civil, del que naciera a favor de la esposa un derecho de participación en las ganancias obtenidas por su marido hasta la extinción de dicho régimen económico matrimonial, como se pretende por la esposa en su recurso de casación.

Por otra parte, igualmente ponderamos que en la sentencia de divorcio se ha fijado una importante pensión compensatoria. La STS 678/2015, de 11 de diciembre, enseña que el artículo 1438 Código Civil «[…] se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente». Esta doctrina se reproduce en la STS 94/2018, de 20 de febrero.

B) Diferencias con la pensión compensatoria

Por su parte, la STS 252/2017, de 26 de abril, establece las diferencias entre la compensación del artículo 1438 Código Civil y la pensión compensatoria del artículo 97 del mismo cuerpo legal de la forma siguiente:

«Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la «dedicación pasada y futura a la familia».

Por otro lado, la compensación del artículo 1438 del Código Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares.

La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro.

Por su parte, en base al artículo 1438 Código Civil, solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar.

«La pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico.

Sin embargo, la compensación del artículo 1438 Código Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo».

C) No es incompatible con la pensión compensatoria

La pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil no es incompatible con la compensación liquidatoria del régimen de separación de bienes del artículo 1438 Código Civil, de manera tal que cabe fijar la cuantía de ambas y ser conjuntamente percibidas por el cónyuge acreedor. Mientras que la compensación del 1438 del Código Civil, lo que valora es la dedicación pasada a la familia por el trabajo para la casa, la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil, tiene en cuenta tanto la pasada como la futura, tras la disolución del vínculo matrimonial. Ésta se basa en el desequilibrio económico en relación a la posición del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su posición anterior en el matrimonio, mientras que el artículo 1438 Código Civil pretende compensar la aportación al levantamiento de las cargas familiares, que no deja de constituir una obligación de ambos consortes proporcionalmente a sus ingresos y/o posibilidades (arts. 1318 y 1438 Código Civil). La pérdida de oportunidades laborales es contemplada en la apreciación del desequilibrio económico y en la cuantificación de la pensión compensatoria. Como señala la STS 495/2019, de 25 de septiembre, con respecto a la pensión compensatoria: «[…] el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. (STS. 18 de noviembre de 2014, recurso 1695/2013, 13 de julio de 2014, recurso 79/2013, entre otras)». En el mismo sentido, la STS 704/2014 de 27 de noviembre. STS 11 diciembre 2019, 658/2019, rec. 5664/2018.

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